解釋論視野下的車庫(kù)、車位權(quán)利歸屬規(guī)則
　　以《物權(quán)法》第74條第2款、第3款為分析對(duì)象

Attributive Rules on Rights of Garage & Parking Spaces in Perspective of Interpretation
　　《物權(quán)法》立法過程中，車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬一度成為學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，“業(yè)主共有說”、“開發(fā)商所有說”、“約定說’等各種觀點(diǎn)林林總總、不一而足，傳達(dá)了不同群體的利益需求。然而，《物權(quán)法》的出臺(tái)并沒有減少這些爭(zhēng)論。雖然《物權(quán)法》第74條分三款規(guī)定了車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬，但語焉不詳，給法律的解釋留下了很大的空間。

　　一、傾斜的天平一車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬規(guī)則

　　《物權(quán)法》第74條第2款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定?！痹摽畲_立了車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬的一般規(guī)則?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》在確定車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬時(shí)遵循了“誰開發(fā)，誰受益”的市場(chǎng)調(diào)節(jié)原則，將車位、車庫(kù)作為獨(dú)立的交易客體，能夠鼓勵(lì)開發(fā)商建造更多的車位、車庫(kù)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看可以緩解停車難的問題，同時(shí)，車位、車庫(kù)作為獨(dú)立的交易客體為業(yè)主以后轉(zhuǎn)讓或出租提供了法律依據(jù)。[1]但該款規(guī)定漠視了開發(fā)商和業(yè)主之間談判地位和磋商能力的差異，立法者在制度設(shè)計(jì)之時(shí)的利益衡量頗值玩味。[2]單就解釋論上而言，該款仍然存在諸多歧義。該款規(guī)定，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬由當(dāng)事人約定，但約定的主體、時(shí)間和方式未臻明確。

　　（一）約定的主體

　　關(guān)于車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬約定的主體，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是開發(fā)商和業(yè)主，而不能是業(yè)主之間；[3]也有學(xué)者認(rèn)為，約定的主體既然包括開發(fā)商和業(yè)主，也包括業(yè)主之間。[4]應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的業(yè)主，既包括購(gòu)買同一小區(qū)住宅單元的業(yè)主，也包括未購(gòu)買同一小區(qū)住宅單元而僅購(gòu)買車位、車庫(kù)的業(yè)主，[5]只不過，與小區(qū)以外的人約定車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬時(shí)，應(yīng)當(dāng)“首先滿足業(yè)主的需要”。

　　筆者認(rèn)為，該款中使用了“當(dāng)事人”的概念，并未將約定的主體限定于開發(fā)商與業(yè)主，在解釋上，車位、車庫(kù)的原業(yè)主與新業(yè)主自應(yīng)包括在內(nèi)。只要符合“首先滿足業(yè)主的需要”原則，業(yè)主之間就車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬作出特別約定，自無不可。

　　值得研究的是，在開發(fā)商與業(yè)主約定車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬時(shí)，是與全體業(yè)主約定，還是與部分業(yè)主約定？與部分業(yè)主的約定是否有效？有學(xué)者即認(rèn)為，如開發(fā)商與全體業(yè)主約定了車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬?，但如開發(fā)商僅與部分業(yè)主約定了車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬，而與其他業(yè)主沒有約定或者約定不明確，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為開發(fā)商與業(yè)主之間沒有就車位、車庫(kù)的所有權(quán)問題進(jìn)行約定，應(yīng)推定為業(yè)主共有。“蓋因停車場(chǎng)是以服務(wù)全體業(yè)主為主要目的的，部分業(yè)主的意思表示不能代表全體業(yè)主的意思表示，這種約定不具有及于全體業(yè)主的效力。”[6]筆者對(duì)此不敢茍同。就車位、車庫(kù)的具體形態(tài)和交易實(shí)踐而言，停車場(chǎng)大多施劃為許多分別的車位，再就單個(gè)車位進(jìn)行交易?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第74條第2款規(guī)定的邏輯前提是“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)”屬于開發(fā)商所有，否則，開發(fā)商根本無從“通過出售、附贈(zèng)或者出租方式’與業(yè)主約定車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬。也就是說，建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)建成后，由開發(fā)商取得所有權(quán)（“大產(chǎn)權(quán)”），而開發(fā)商與業(yè)主之間關(guān)于車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬的約定屬于開發(fā)商對(duì)其所有權(quán)的處分。準(zhǔn)此以解，上述觀點(diǎn)即過分置重于“停車場(chǎng)”的整體性，而忽視了其可分性，同時(shí)，該觀點(diǎn)也沒有準(zhǔn)確把握第74條第2款的立法宗旨。若此，開發(fā)商只能與全體業(yè)主就車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬作出約定，這在實(shí)踐中不大可能。筆者主張，開發(fā)商與部分業(yè)主之間可以約定“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)”的權(quán)利歸屬，這也與《物權(quán)法》實(shí)施后的交易實(shí)踐相合。

　　（二）約定的時(shí)間

　　關(guān)于車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬的約定時(shí)間，學(xué)界觀點(diǎn)較為一致，既可以在簽訂商品房買賣合同時(shí)約定，也可以在簽訂商品房買賣合同之后，另行專門約定。[7]這里，無論車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬約定的形式如何，都可將其視為與商品房買賣合同相獨(dú)立的合同。據(jù)本文作者對(duì)北京市商品房買賣合同簽約情況的調(diào)查，《物權(quán)法》實(shí)施后簽署的商品房買賣合同中均對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬作出了約定，絕大多數(shù)約定的是“車位、車庫(kù)屬于甲方（開發(fā)商）所有”，少數(shù)合同約定的是“——號(hào)車位、車庫(kù)屬于乙方（業(yè)主）所有”或“_____車位、車庫(kù)附贈(zèng)給乙方（業(yè)主）”。應(yīng)當(dāng)注意的是，約定時(shí)間的討論對(duì)于《物權(quán)法》實(shí)施前對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬未作約定的情形具有重大意義。《物權(quán)法》實(shí)施前對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬未作約定，如今開發(fā)商是否還可以與業(yè)主約定車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬？筆者認(rèn)為，就《物權(quán)法》實(shí)施之前已交付使用，而開發(fā)商與業(yè)主未就車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬作出特別約定的，車位、車庫(kù)已作為小區(qū)業(yè)主的共有財(cái)產(chǎn)[8]移交業(yè)主共同占有、使用，此際，開發(fā)商已無權(quán)再就車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬作出約定。

　?。ㄈ┘s定的方式

　　本款規(guī)定的約定方式包括“出售”、“附贈(zèng)”、“出租”等三種形式。其中“出售”、“附贈(zèng)”方式移轉(zhuǎn)的是車位、車庫(kù)的所有權(quán)；而“出租”方式移轉(zhuǎn)的僅是債權(quán)意義上的使用權(quán)，或稱租賃權(quán)。這兩種不同的權(quán)利移轉(zhuǎn)模式對(duì)法律行為的要求自然也就不同。在解釋上，車位、車庫(kù)在性質(zhì)上屬于不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于“出售”、“附贈(zèng)”這兩種方式，除了簽訂合同之外，尚需踐行不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記，未經(jīng)登記，不發(fā)生車位、車庫(kù)的所有權(quán)變動(dòng)；對(duì)于“出租”方式，自雙方的車位、車庫(kù)租賃合同生效之日起，承租人即取得租賃權(quán)，無須踐行物權(quán)登記。

　　二、推定之難——沒有約定或約定不明時(shí)的權(quán)利歸屬

　　《物權(quán)法》第74條第2款并未規(guī)定當(dāng)事人對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬?zèng)]有約定或約定不明時(shí)的推定規(guī)范或補(bǔ)缺規(guī)則，給實(shí)踐中相關(guān)糾紛的處理帶來了一定的難度。不過，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)此不作規(guī)范并不會(huì)有什么實(shí)質(zhì)性影響。因?yàn)?，至少在目前房地產(chǎn)市場(chǎng)處于賣方市場(chǎng)的局面下，處于強(qiáng)勢(shì)地位的開發(fā)商，完全可以借助“約定優(yōu)先”原則，將小區(qū)車位、車庫(kù)“約定”為自己所有，或“約定”為業(yè)主所有，或“約定”為自己所有、業(yè)主使用。畢竟沒有開發(fā)商會(huì)不提前“約定”小區(qū)車位、車庫(kù)的歸屬問題，因此，本款是否規(guī)定推定規(guī)則，都沒有意義。[9]

　　筆者對(duì)此不敢茍同。第一，現(xiàn)實(shí)生活復(fù)雜多變，并不能以目前房地產(chǎn)賣方市場(chǎng)的特定情形來概括以后可能出現(xiàn)的房地產(chǎn)買方市場(chǎng)的相關(guān)規(guī)則。市場(chǎng)的變化本有其客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，房地產(chǎn)市場(chǎng)亦不例外，這已經(jīng)由近幾年房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展所證成。同時(shí)，無論基于什么原因，當(dāng)事人之間未就車位、車庫(kù)的權(quán)屬作出約定的情形均可能出現(xiàn)，不能一概依推理而絕對(duì)否定這—特定情形出現(xiàn)的可能。第二，即使《物權(quán)法》中沒有約定或約定不明時(shí)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬未作補(bǔ)缺性規(guī)定不會(huì)影響到《物權(quán)法》實(shí)施后相應(yīng)糾紛的處理（每個(gè)交易都對(duì)車位、車庫(kù)權(quán)利歸屬作了約定），但對(duì)于《物權(quán)法》實(shí)施前廣泛存在的對(duì)車位、車庫(kù)權(quán)屬糾紛卻失去了參照依據(jù)。雖然“法不溯及既往”是法律適用的基本規(guī)則，但我國(guó)司法實(shí)踐中遷就了我國(guó)民事立法不夠健全的現(xiàn)狀，都例外地承認(rèn)了相關(guān)民事法律的溯及力，《合同法》即其著例。[10]

　　目前，學(xué)界關(guān)于沒有約定或約定不明時(shí)車位、車庫(kù)的歸屬主要有以下兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)車位、車庫(kù)應(yīng)當(dāng)屬于開發(fā)商所有，其理由是：第一，操作容易、減少糾紛?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》實(shí)施之前簽訂的大部分商品房買賣合同都沒有對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)屬進(jìn)行約定，如果此時(shí)貿(mào)然規(guī)定所有權(quán)歸業(yè)主共有，則會(huì)引發(fā)大量的訴訟，對(duì)原有的權(quán)屬格局造成極大的沖擊，于社會(huì)穩(wěn)定不利。[11]如果規(guī)定車位、車庫(kù)由業(yè)主共有，由于車位、車庫(kù)和住宅的配套比例不同、業(yè)主之間享有的住宅面積不同、商品房銷售的狀況不同等原因，歸業(yè)主共有很難操作。[12]第二，如果以沒有約定或約定不明來強(qiáng)制規(guī)定車位、車庫(kù)由業(yè)主共有，對(duì)開發(fā)商至為不公，將打擊開發(fā)商建設(shè)車位、車庫(kù)的積極性，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們生活水平的提高。[13]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)車位、車庫(kù)應(yīng)當(dāng)屬于業(yè)主共有，其理由是：第一，對(duì)于物業(yè)小區(qū)而言，最理想的狀態(tài)就是——任何建筑物部分或設(shè)施、設(shè)備，不是由業(yè)主專有，就是由業(yè)主共有。車位、車庫(kù)作為必備的生活配套資源，應(yīng)當(dāng)由全體業(yè)主共有，而不是由以“賣房賺錢”為目的的開發(fā)商掌握該生活配套資源甚至利用該資源的升值空間繼續(xù)從業(yè)主身上盈利。[14]第二，開發(fā)商作為商人，在經(jīng)濟(jì)地位上和締約能力上相對(duì)于業(yè)主來說具有明顯的優(yōu)勢(shì)，可以通過其經(jīng)營(yíng)行為保護(hù)自身合法權(quán)益。如果其未通過合同約定的形式確定車位、車庫(kù)的歸屬，可以認(rèn)為其已經(jīng)放棄了對(duì)車位、車庫(kù)的所有權(quán)，車位、車庫(kù)應(yīng)當(dāng)歸屬于處于弱勢(shì)地位的業(yè)主。第三，在實(shí)踐中，開發(fā)商在銷售房屋時(shí)一般會(huì)使用其自己制定的格式合同。如果雙方對(duì)格式合同的有關(guān)條款的理解產(chǎn)生爭(zhēng)議，根據(jù)《合同法》關(guān)于格式條款的解釋規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)做出不利于格式合同制定者的解釋。第四，從《物權(quán)法》的立法過程看，其草案中規(guī)定了沒有約定或約定不明的應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共有，[15]可以從立法史的角度支持上述觀點(diǎn)。[16]

　　筆者以為，對(duì)于沒有約定或約定不明時(shí)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬問題應(yīng)當(dāng)區(qū)分《物權(quán)法》實(shí)施前后兩種情形加以區(qū)分。

　　《物權(quán)法》實(shí)施之前，對(duì)于車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬?zèng)]有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)推定為業(yè)主共有。其理由在于：第一，從車位、車庫(kù)作為小區(qū)住宅配套設(shè)施的功能出發(fā)，在立法未對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬作出利益衡量的情形下，根據(jù)車位、車庫(kù)的經(jīng)濟(jì)用途本身即可推定為業(yè)主共有；第二，從車位、車庫(kù)成本分?jǐn)偟囊暯?，車位、車?kù)的建造成本已經(jīng)納入整個(gè)小區(qū)的建設(shè)成本，并攤?cè)敕績(jī)r(jià)，車位、車庫(kù)理應(yīng)由業(yè)主共有；第三，從建筑面積的公攤的視角，大部分車位、車庫(kù)的建筑面積已計(jì)入小區(qū)總建筑面積之中，并分?jǐn)傊列^(qū)每位業(yè)主，理應(yīng)由全體業(yè)主共有。[17]

　　《物權(quán)法》實(shí)施后，對(duì)于車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬?zèng)]有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商所有，因?yàn)楸究钜丫汀敖ㄖ^(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)”的權(quán)利歸屬作出規(guī)定，無須再依法律解釋方法來明確沒有約定或約定不明時(shí)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬。第74條第2款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定?！边@里，立法者考量的邏輯前提是，“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)”屬于開發(fā)商所有，只有屬于開發(fā)商所有，才有可能“通過出售、附贈(zèng)或出租方式”與業(yè)主約定車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬。否則，開發(fā)商出售、附贈(zèng)、出租車位、車庫(kù)即喪失正當(dāng)權(quán)源，構(gòu)成無權(quán)處分。由此可見，法律己就沒有約定或約定不明時(shí)車位、車庫(kù)的權(quán)屬問題作出判斷，無須再作進(jìn)一步解釋。

　　筆者不贊成以“操作容易、減少糾紛”為由來說明車位、車庫(kù)由開發(fā)商所有。第一，不法行為并不因會(huì)引發(fā)大量糾紛而變?yōu)楹戏?，“存在的”并不一定是“合法的”、“合理的”。就?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》實(shí)施之前對(duì)車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬未作約定或約定不明的情形本身，應(yīng)依所有權(quán)取得的原理解決車位、車庫(kù)的所有權(quán)歸屬。開發(fā)商在已將車位、車庫(kù)建設(shè)成本或建筑面積分?jǐn)偨o每位業(yè)主的情況下，自無取得所有權(quán)之理。不能以此時(shí)認(rèn)定車位、車庫(kù)由業(yè)主共有可能會(huì)引起大量糾紛為由而使開發(fā)商取得所有權(quán)，出現(xiàn)這種情形只能更進(jìn)一步地說明開發(fā)商的強(qiáng)勢(shì)地位以及立法的滯后。第二，車位、車庫(kù)由業(yè)主共有必然會(huì)導(dǎo)致操作困難嗎？《物權(quán)法》的規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)本由對(duì)專有部分的專有權(quán)、對(duì)共有部分的共有權(quán)和共同管理權(quán)構(gòu)成，如車位、車庫(kù)的共有會(huì)造成操作困難，那么小區(qū)共有部位、共有設(shè)施及其他共有部分就不會(huì)造成操作困難了？

　　同時(shí)，《物權(quán)法》立法進(jìn)程中立法者態(tài)度的左右搖擺，已體現(xiàn)了立法者的利益衡量和價(jià)值判斷。如果認(rèn)為草案中的這一規(guī)則具有正當(dāng)性，至少我們會(huì)在最終通過的條文中看到它的影子。但是，物權(quán)法草案自第七稿開始即刪去了這一規(guī)則，正好明確表明了立法者的態(tài)度。

　　實(shí)踐中，有學(xué)者認(rèn)為，建筑區(qū)劃內(nèi)車位、車庫(kù)的所有權(quán)歸屬問題，屬于《物權(quán)法》第76條第1款第（七）項(xiàng)規(guī)定的“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)”，應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同決定。根據(jù)該條第2款之規(guī)定，決定此類事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半的業(yè)主同意。因而可以確定，如果開發(fā)商與占建筑物總面積超過一半且總?cè)藬?shù)超過半數(shù)的業(yè)主達(dá)成協(xié)議，其協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)對(duì)全體業(yè)主有效。否則，應(yīng)當(dāng)視為約定不明。同時(shí)，開發(fā)商保留車位、車庫(kù)所有權(quán)的，必須是完整的保留，而不能將建筑區(qū)劃內(nèi)的部分車位、車庫(kù)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主而僅保留其余部分車位、車庫(kù)的所有權(quán)，否則，也應(yīng)視為約定不明。已經(jīng)銷售完畢的小區(qū)在銷售時(shí)開發(fā)商未與業(yè)主就車位、車庫(kù)歸屬問題簽訂合同，且之后也未能達(dá)成協(xié)議的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有約定。在沒有約定或者約定不明的情況下，車位和車庫(kù)應(yīng)當(dāng)屬于業(yè)主共有。[18]

　　筆者認(rèn)為，在解釋上，《物權(quán)法》第74條第2款已明確“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)”屬于開發(fā)商所有的情況下，開發(fā)商自可依其與每個(gè)業(yè)主的各別協(xié)議中出售、附贈(zèng)或出租車位、車庫(kù)，而無須與半數(shù)以上的業(yè)主都達(dá)成同類協(xié)議，也就無所謂只保留部分車位、車庫(kù)所有權(quán)，不保留部分車位、車庫(kù)所有權(quán)的問題，因?yàn)榇祟愜囄?、車?kù)屬于開發(fā)商所有，其自然有權(quán)決定是全部還是部分出售車位、車庫(kù)，是出售車位、車庫(kù)，還是附贈(zèng)車位、車庫(kù)，抑或出租車位、車位。在準(zhǔn)確把握《物權(quán)法》第74條第2款的立法原意之后，上述爭(zhēng)議即當(dāng)迎刃而解。

　　三、未解之謎——共有車位、車庫(kù)的范圍

　　《物權(quán)法》第74條第3款規(guī)定：“占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有?！庇纱丝梢姡覈?guó)《物權(quán)法》并未對(duì)車位、車庫(kù)的歸屬作出劃一的規(guī)定，而是區(qū)分了兩種情形，即“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)”屬于開發(fā)商所有，而“占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位”屬于業(yè)主共有。這里，頗有疑問的是，本款中的“其他場(chǎng)地”包括哪些場(chǎng)地？對(duì)此，存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，本款所稱“其他場(chǎng)地”，是指未納入建筑區(qū)劃內(nèi)的其他場(chǎng)地，主要是指未納入建筑區(qū)劃的空地；[19]也有學(xué)者認(rèn)為，本款所稱“其他場(chǎng)地”，實(shí)際上是指業(yè)主共有的土地，包括業(yè)主共有的建筑基地和附屬基地。[20]筆者認(rèn)為：第一，判斷本款所稱“其他場(chǎng)地”，不宜以“是否納入建筑區(qū)劃”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然《物權(quán)法》第74條第3款與第1款、第2款的表述并不相同，第1款、第2款均作了“建筑區(qū)劃內(nèi)”的限制，第3款未作“建筑區(qū)劃內(nèi)”的限制，但在解釋上“其他場(chǎng)地”自然是指“建筑區(qū)劃內(nèi)”的場(chǎng)地，對(duì)于“建筑區(qū)劃”之外的場(chǎng)地，業(yè)主無法行使權(quán)利，自不得對(duì)其上施劃的車位享有共有權(quán)。第二“其他場(chǎng)地”不應(yīng)局限于“土地”，在解釋上與“土地”同其意義者，亦在本款所稱“其他場(chǎng)地”之列，如首層架空層即屬此例。第三，“其他場(chǎng)地”在解釋上原本不是規(guī)劃用于停放汽車之用，只是由于業(yè)主占用才作為停放汽車之用。準(zhǔn)此以解，“其他場(chǎng)地”包括但不限于以下幾種：

　　其一，首層架空層。首層架空層位于建筑物的底部，是整棟建筑物的結(jié)構(gòu)支撐，其規(guī)劃目的本身并非為停放汽車之用，大多是為了空氣流通和防止潮濕。首層架空層不計(jì)入建筑面積，開發(fā)商無需向國(guó)家支付土地使用費(fèi)，其權(quán)利只能依附在計(jì)算容積率的建筑物之上，當(dāng)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元出售之后，不計(jì)算容積率建筑物（面積）的權(quán)利將全部轉(zhuǎn)移并歸屬于全體業(yè)主，由業(yè)主共有。有學(xué)者認(rèn)為，首層架空層由于具有構(gòu)造與使用上的獨(dú)立性，因而可以作為建筑物區(qū)分所有的專有部分，由開發(fā)商出售給業(yè)主，從而使業(yè)主獲得占用首層架空層的車位、車庫(kù)的所有權(quán)。[21]筆者不贊成這種觀點(diǎn)。通說認(rèn)為，作為專有部分，成為區(qū)分所有權(quán)的客體，應(yīng)當(dāng)具備如下條件：[22]第一，構(gòu)造上的獨(dú)立性，即各區(qū)分所有部分有客觀明確的事實(shí)區(qū)分，[23]可以獨(dú)立地排他支配。所謂客觀明確，原則上是指區(qū)分所有部分之上下及四周皆有建筑結(jié)構(gòu)體（樓板、墻壁）包圍遮蔽。[24]第二，利用上的獨(dú)立性，即該區(qū)分所有部分具有獨(dú)立的出入門戶，無須借助其他部分輔助即可利用，且具備獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用。[25]第三，法律上的獨(dú)立性，[26]即區(qū)分所有權(quán)的范圍、個(gè)數(shù)必須借由登記簿的記載表現(xiàn)出來，以確保交易安全。[27]雖然在解釋上，首層架空層在構(gòu)造上的獨(dú)立性并無疑問，但其并無獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用，只能依附于建筑物住宅單元，不具有利用上的獨(dú)立性。此外，根據(jù)建設(shè)部《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》和建設(shè)部、國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》規(guī)定，首層架空層不屬計(jì)算建筑面積的范圍，無從單獨(dú)登記，也就沒有了法律上的獨(dú)立性。

　　其二，屋頂平臺(tái)[28]。屋頂平臺(tái)，是指位于建筑物頂蓋，其直上方?jīng)]有任何遮蓋物[29]的平臺(tái)。[30]屋頂平臺(tái)是房屋建筑最上層的外圍保護(hù)隔層，起著覆蓋、保護(hù)及保溫隔熱的作用。屋頂平臺(tái)是專有部分抑或共有部分，《物權(quán)法》上未置明文，尚需通過解釋而確定。屋頂平臺(tái)并不能構(gòu)成區(qū)分所有權(quán)意義上的專有部分，不能獨(dú)立成為區(qū)分所有權(quán)的客體，也不得獨(dú)立作為交易的客體。理由如下：第一，房頂平臺(tái)的直上方并無遮蔽物，通常其四周亦僅以女兒墻圍繞，不具有構(gòu)造上的獨(dú)立性。“從構(gòu)造上講，屋頂平臺(tái)不滿足區(qū)分境界的明確性、遮斷性、通行的直接性等判斷基準(zhǔn)，并依賴于地基和其他樓層的支持，不具備獨(dú)立性?！?a name="Content31">[31]雖然隨著近代社會(huì)生活方式和觀念的演變以及建筑技術(shù)的發(fā)展，遮斷性的要求呈現(xiàn)出松綁的趨勢(shì)，[32]但無論怎樣解釋，屋頂平臺(tái)均無法逃避構(gòu)造上獨(dú)立性缺失的問題。第二，屋頂平臺(tái)雖有獨(dú)立的出入口與其他共有部分相連接，但是否具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用，至為可疑。通說認(rèn)為，所謂獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用，是指專有部分之內(nèi)須有專用設(shè)備存在，但專用設(shè)備須達(dá)到何種具體程度才算具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用，并無絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，應(yīng)根據(jù)建筑物的具體形態(tài)、用途以及各區(qū)分部分的具體功能綜合判斷。[33]就屋頂平臺(tái)而言，雖然其能遮風(fēng)避雨，但是其是為頂層業(yè)主而遮風(fēng)避雨，是頂屋業(yè)主區(qū)分部分構(gòu)成專有部分的要件，但其并不具備為自身遮風(fēng)避雨的功能，很難說與一般獨(dú)立的建筑物具有相同的經(jīng)濟(jì)效用。同時(shí)屋頂平臺(tái)多附設(shè)供全體業(yè)主使用的水塔、電視天線、電梯間等共用設(shè)施，不具有利用上的獨(dú)立性。專有部分與共有部分之間本難以相容，作為建筑物區(qū)分所有權(quán)客體的專有部分，實(shí)不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的設(shè)施存在，如果有這些設(shè)施存在，即不能成為專有部分，而應(yīng)解為共有部分。第三，屋頂平臺(tái)原則上不能單獨(dú)登記，缺乏法律上的獨(dú)立性。建設(shè)部《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》和建設(shè)部、國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》規(guī)定，屋頂平臺(tái)不屬計(jì)算建筑面積的范圍，更無從單獨(dú)登記。既然屋頂平臺(tái)不能作為建筑物所有權(quán)的客體，不能單獨(dú)作為交易的客體，自不能成為開發(fā)商保留所有權(quán)的對(duì)象。有學(xué)者認(rèn)為，如果開發(fā)商與購(gòu)房者之間事先在合同中約定屋頂平臺(tái)歸開發(fā)商所有，開發(fā)商就有權(quán)將其出售，[35]此觀點(diǎn)值得商榷。在解釋上，屋頂平臺(tái)即屬《物權(quán)法》第74條第3款所規(guī)定的“其他場(chǎng)地”，占用屋頂平臺(tái)修建的車位、車庫(kù)即應(yīng)由全體業(yè)主共有，開發(fā)商無權(quán)以出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定這些車位、車庫(kù)的權(quán)利歸屬。

　　其三，結(jié)建人防工程。人防工程是為保障、戰(zhàn)時(shí)人民生命和財(cái)產(chǎn)安全而修建的地下建筑。規(guī)劃用于人防工程的地下建筑，雖然后經(jīng)批準(zhǔn)臨時(shí)改為車位、車庫(kù)，但其規(guī)劃性質(zhì)仍然不是停放汽車而是人防工程，因此，并不屬于《物權(quán)法》第74條第2款規(guī)定的可以通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定其權(quán)利歸屬的車位、車庫(kù)的范疇。[36]對(duì)人防工程的所有權(quán)，《人民防空法》未置明文規(guī)定。一般認(rèn)為，單建的人防工程因其是為保障戰(zhàn)時(shí)人員與物資掩蔽、醫(yī)療救護(hù)、人防指揮等單獨(dú)修建的地下防護(hù)建筑，其投資者比較明確，而且在絕大多數(shù)情況下，其投資主體是國(guó)家或地方政府，所以，它的所有權(quán)主體是國(guó)家或地方政府。但結(jié)建人防工程的所有權(quán)比較難以認(rèn)定。

　　我國(guó)法律規(guī)定，城市新建民用建筑，必須修建人防工程，[37]同時(shí)，減免人防工程的土地使用費(fèi)和其他稅費(fèi)。[38]但是，現(xiàn)行法律并沒有明確結(jié)建人防工程的所有權(quán)，以至于理論和實(shí)務(wù)上認(rèn)識(shí)分歧較大，有不同的觀點(diǎn)：第一，國(guó)家所有說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)建人防工程屬于國(guó)家所有，因?yàn)榻Y(jié)建人防工程免交土地出讓費(fèi)及大部分相關(guān)稅費(fèi)。1985年財(cái)政部、國(guó)家人防委員會(huì)頒布的《關(guān)于平時(shí)使用人防工程收費(fèi)的暫行規(guī)定》就指出，人防工程及其設(shè)備設(shè)施是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)。[39]第二，開發(fā)商所有說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，在房屋買賣合同中，結(jié)建人防工程屬于“附屬公共配套設(shè)施”，沒有進(jìn)行公共面積分?jǐn)?。建設(shè)部《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》第9條明確規(guī)定：“作為人防工程的地下室也不計(jì)入公用建筑面積?！币虼?，作為工程建造者的開發(fā)商就應(yīng)當(dāng)享有所有權(quán)。第三，業(yè)主共有說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，住宅小區(qū)的地下人防工程是由全體業(yè)主投資建設(shè)的，所以，應(yīng)當(dāng)為小區(qū)業(yè)主共有。國(guó)家并沒有投入任何資金，也沒有經(jīng)過國(guó)有化征收或征用程序，更沒有給予補(bǔ)償，不可能歸國(guó)家所有。另外，我國(guó)《人民防空法》第5條的規(guī)定實(shí)際上規(guī)定了住宅小區(qū)地下人防工程的所有權(quán)歸于小區(qū)全體業(yè)主共同共有，因?yàn)槭找鏅?quán)是所有權(quán)的一項(xiàng)核心權(quán)能。第四，區(qū)分不同階段歸開發(fā)商或歸業(yè)主共有說。建筑物銷售之前，歸建筑物的建造者（主要是開發(fā)商）所有。在建筑物銷售之前，結(jié)建人防工程是由建造者投資建造的，建筑材料和施工費(fèi)用都是建造者支付的，根據(jù)“出資者就是所有者”的民法原理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建造者基于事實(shí)行為（建造行為）而取得結(jié)建人防工程的所有權(quán)。建筑物銷售之后，歸業(yè)主所有（通常為全體業(yè)主共有）。在建筑物銷售之后，雖然防空地下室沒有計(jì)算入公攤面積，但是，在建筑規(guī)劃時(shí)，建設(shè)工程的地下人防工程的建設(shè)成本就包含在總面積之中，即建設(shè)工程的每平方建筑面積造價(jià)中包含了基本建設(shè)設(shè)施的投資。[40]因此，業(yè)主實(shí)際上支付了結(jié)建人防工程的建造費(fèi)用，理應(yīng)由業(yè)主共同享有人防工程的所有權(quán)。[41]

　　筆者認(rèn)為，結(jié)建人防工程雖由開發(fā)商投資興建，但在開發(fā)商銷售商品房之后，其建造成本即轉(zhuǎn)嫁至全體業(yè)主，因此，可以說結(jié)建人防工程是由全體業(yè)主投資建設(shè)的，應(yīng)為小區(qū)業(yè)主所共有。就結(jié)建人防工程而言，國(guó)家并沒有投入任何資金，也沒有經(jīng)過國(guó)有化征收或征用程序，更沒有給予補(bǔ)償，不可能歸國(guó)家所有。國(guó)家減免人防工程的土地使用費(fèi)和其他稅費(fèi)只是國(guó)家取得戰(zhàn)時(shí)人防工程使用權(quán)的對(duì)價(jià)，但不是取得所有權(quán)的對(duì)價(jià)?？蓪⒔Y(jié)建人防工程解釋為《物權(quán)法》第74條第3款中的“其他場(chǎng)地”，占用結(jié)建人防工程的車位、車庫(kù)即屬全體業(yè)主共有。

　?。ㄘ?zé)任編輯：聞海）
　　【注釋】
　　作者簡(jiǎn)介：高圣平，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
　　中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872
　　本文為司法部2007年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“物業(yè)管理法與和諧社區(qū)的構(gòu)建”（項(xiàng)目編號(hào)：07SFB3021）、中國(guó)人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“物業(yè)管理法與和諧社區(qū)的構(gòu)建”（項(xiàng)目編號(hào)：36106319）的階段性成果。
[1]梁志東：《對(duì)<物權(quán)法>中小區(qū)車位所有權(quán)歸屬問題之我見》，《法制與經(jīng)濟(jì)（上半月）》2007年第9期。
[2]這涉及立法論上的問題，已超出本文研究范圍。對(duì)此，本文作者另有專文《住宅小區(qū)車位、車庫(kù)的性質(zhì)及其權(quán)利歸屬研究》，《法學(xué)家》2008年第6期。另外，學(xué)界對(duì)本款的批評(píng)文獻(xiàn)也較多。
[3][16][18]參見王旭光、范明志主編：《物權(quán)法適用疑難問題研究》，山東人民出版社2007年版，第163頁(yè)、第164—165頁(yè)、第164頁(yè)。
　　[4][6][11]參見呂伯濤：《適用物權(quán)法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2007年版，第84頁(yè)、第84頁(yè)、第82頁(yè)。
　　[5]在解釋上，車位、車庫(kù)既然可以作為獨(dú)立的交易客體，自與建筑物中以居住為目的的專有部分同其地位，其所有權(quán)人亦當(dāng)然成為小區(qū)的業(yè)主。
　　[7]參見王利明：《論物權(quán)法中車庫(kù)的歸屬及相關(guān)法律問題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期；呂伯濤：《適用物權(quán)法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2007年版，第85頁(yè)；王旭光、范明志主編：《物權(quán)法適用疑難問題研究》，山東人民出版社2007年版，第163頁(yè)。
　　[8]詳細(xì)分析參見高圣平：《住宅小區(qū)車位、車庫(kù)的性質(zhì)及其權(quán)利歸屬研究》，《法學(xué)家》2008年第6期。
　　[9]參見顧聞：《居民小區(qū)車庫(kù)權(quán)屬的法律探討》，《法制與社會(huì)》2007年第12期。
　　[10]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》即規(guī)定：“合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定?！保ǖ?條）“合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。”（第2條）“人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！保ǖ?條）
　　[12]參見胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第175頁(yè)。
　　[13]參見季敏：《小區(qū)車庫(kù)類型劃分及權(quán)屬確認(rèn)》，《法學(xué)與實(shí)踐》2007年第4期。
　　[14]朱巖、高圣平、陳鑫：《中國(guó)物權(quán)法評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2007年版，第270頁(yè)。
　　[15]針對(duì)車位、車庫(kù)歸屬問題，物權(quán)法起草過程中共出現(xiàn)過四種方案：（1）會(huì)所、車庫(kù)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，除建設(shè)單位等能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)人共有。（三審稿（2）建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，屬于業(yè)主共有。（五審稿）（3）建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)，應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。車位、車庫(kù)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，屬于業(yè)主共有。（六審稿）（4）建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、出租或者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。（七審稿）
　　[17]詳細(xì)分析參見高圣平：《物權(quán)法原理、規(guī)則與案例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第61頁(yè)以下。
　　[19]參見王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版·上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第602頁(yè)。
　　[20]劉閱春：《論小區(qū)停車位及車庫(kù)的歸屬》，《云南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。
　　[21]羅猛：《車位確權(quán)不能僅靠<物權(quán)法>現(xiàn)有規(guī)定》，《城市開發(fā)》2007年第6期。
　　[22]王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版·上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第580頁(yè)以下：陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社2007年版，第120頁(yè)以下；謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)·修訂三版），作者2004年自版，第375頁(yè)以下；溫豐文：《建筑物區(qū)分所有權(quán)之研究》，三民書局1992年版，第17頁(yè)以下。
　　[23][25][27][32]溫豐文：《建筑物區(qū)分所有權(quán)之研究》，三民書局1992年版，第17頁(yè)、第19頁(yè)、第12頁(yè)、第12頁(yè)。
　　[24]林致寬：《區(qū)分所有建筑物樓頂平臺(tái)相關(guān)法律問題研究》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所2000年度碩士論文，第13頁(yè)。
　　[26]學(xué)說上又稱為形式上的獨(dú)立性，同時(shí)并將構(gòu)造上的獨(dú)立性和利用上的獨(dú)立性合稱實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)·修訂三版），作者2004年自版，第378頁(yè)。
　　[28]參見高圣平：《屋頂平臺(tái)的權(quán)利歸屬及其相關(guān)法律問題研究》，《暨南學(xué)報(bào)》2008年第4期。
　　[29]這里的遮蓋物應(yīng)為建筑物的構(gòu)造部分，不包括簡(jiǎn)易棚架等。
　　[30]這一界定將屋頂平臺(tái)與陽臺(tái)、—般露臺(tái)相區(qū)分。陽臺(tái)泛指有永久性上蓋、有圍護(hù)結(jié)構(gòu)、有底板、與房屋相連、可以活動(dòng)和利用的房屋附屬設(shè)施（見建設(shè)部2005年4月15日發(fā)布的《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)定》），在性質(zhì)上屬于附屬設(shè)施，應(yīng)為業(yè)主專有所有權(quán)的效力范圍，自無疑異。露臺(tái)是指利用房屋屋面或伸出屋面（如退層屋面），四周有圍護(hù)結(jié)構(gòu)，可供正常使用的平臺(tái)（出處同上）。屋頂平臺(tái)屬于露臺(tái)的一種，但露臺(tái)還包括“退縮建筑所形成的露臺(tái)”、“退屋式結(jié)構(gòu)所形成的露臺(tái)”，此種露臺(tái)多出現(xiàn)在躍層式建筑和主裙樓結(jié)構(gòu)之中，往往只有與其相連接的建筑物的業(yè)主才有使用的可能，在性質(zhì)上與本文討論的屋頂平臺(tái)有所差異，且實(shí)務(wù)中多有主張屬于業(yè)主專有部分者（見徐庭之：《獨(dú)用露臺(tái)的產(chǎn)權(quán)歸屬》，《中外房地產(chǎn)導(dǎo)報(bào)》1998年第17期：陳水湖：《躍層露臺(tái)可獨(dú)戶使用》，《海峽導(dǎo)報(bào)》2001年5月18日第19版）。
　　[31]但淑華：《論屋頂平臺(tái)問題的法律分析》，《中國(guó)律師》2003年第11期。
　　[33]參見尹章華、王惠光、林旺根、張德周、詹文凱、溫豐文：《公寓大廈管理?xiàng)l例解讀》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第19頁(yè)。
　　[34]在解釋上，在商品房未全部未賣出之前，開發(fā)商即為未賣出商品房的業(yè)主。
　　[35]參見劉艷在山東大學(xué)法學(xué)院第六期民商法學(xué)術(shù)沙龍“《物權(quán)法》解讀之二——住宅小區(qū)配套設(shè)施的定性問題”上的發(fā)言，http：／／www．civillaw．com．cn/article/default，2008年6月1日訪問。
　　[36]參見舒可心：《對(duì)<物權(quán)法>第六章第七十四條的理解》，《現(xiàn)代物業(yè)》2007年第7期。
　　[37]《人民防空法》第22條規(guī)定：“城市新建民用建筑，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室?！钡?8條規(guī)定：“城市新建民用建筑，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定不修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室的，由縣級(jí)以上人民政府人民防空主管部門對(duì)當(dāng)事人給予警告，并責(zé)令限期修建，可以并處10萬元以下的罰款?！?br> 　　[38]《人民防空法》第5條第1款規(guī)定：“國(guó)家對(duì)人民防空設(shè)施建設(shè)按照有關(guān)規(guī)定給予優(yōu)惠?！?br> 　　[39]財(cái)政部、國(guó)家人防委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于平時(shí)使用人民防空工程收費(fèi)的暫行規(guī)定》（1985）規(guī)定：“人防工程及其設(shè)備設(shè)施是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，平時(shí)使用時(shí)應(yīng)本著有償使用的原則，由人防部門收取使用費(fèi)?！?br> 　　[40]曹映平：《結(jié)建地下人防工程的所有權(quán)法律屬性探討》，《湖南稅務(wù)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第5期。
　　[41]參見周友軍：《論人防工程的所有權(quán)》，《判解研究》2006年第2期。