論撫育糾紛中未成年子女民事權(quán)益的司法保障

傳統(tǒng)中國(guó)是個(gè)以家庭為本位的社會(huì)，而在家庭中一般以父母為綱，未成年子女毫無(wú)獨(dú)立的地位可言?，F(xiàn)代以來(lái)從西方引進(jìn)的私法自治理念恰好吻合了這一傳統(tǒng)，對(duì)夫妻之間涉及未成年子女撫養(yǎng)的離婚協(xié)議，立法和司法采取的基本上是消極的不干預(yù)態(tài)度。隨著國(guó)際人權(quán)保護(hù)和兒童利益最大化原則的確立，對(duì)密切聯(lián)系未成年人權(quán)益的婚姻家庭關(guān)系（包括撫養(yǎng)關(guān)系）的調(diào)整重新回歸司法職權(quán)主義立場(chǎng)。筆者通過(guò)撫養(yǎng)關(guān)系的重新定位，在未成年人本位觀指導(dǎo)下，找出撫育糾紛（包括涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的離婚糾紛）中未成年子女民事權(quán)益保護(hù)中存在的問(wèn)題并分析其原因，對(duì)如何加強(qiáng)未成年子女民事權(quán)益的司法保護(hù)作初步的探討。

　　一、撫養(yǎng)關(guān)系的傳統(tǒng)定位及其矯正

　　對(duì)撫養(yǎng)關(guān)系的定位是隨著兒童地位、權(quán)益的提高、發(fā)展而變化的，兒童權(quán)益地位的發(fā)展經(jīng)歷了從兒童作為父母的附屬到成為獨(dú)立主體的過(guò)程，為了更好地保護(hù)兒童權(quán)益，對(duì)撫養(yǎng)關(guān)系的定位有必要突破傳統(tǒng)的父母本位觀，實(shí)現(xiàn)未成年子女的權(quán)利主體地位。

　　傳統(tǒng)定位。

　　撫養(yǎng)是指父母對(duì)未成年子女的照料、保護(hù)和教養(yǎng)。出于穩(wěn)固家庭關(guān)系和社會(huì)秩序的目的，各國(guó)的婚姻家庭法律制度著重對(duì)撫養(yǎng)關(guān)系中父母義務(wù)的規(guī)制，但在家庭中的父母子女關(guān)系并不是對(duì)等的，一方面，子女處于受教養(yǎng)、被保護(hù)地位，另一方面，在處理涉及子女自身利益的重大事務(wù)時(shí)，他們卻缺乏應(yīng)有的參與權(quán)和自主權(quán)。在人們的傳統(tǒng)觀念中，子女一直被作為撫養(yǎng)關(guān)系的客體對(duì)待，這一觀念也體現(xiàn)在我國(guó)的立法和司法中。婚姻法第二十一條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)。”第二十三條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。”從規(guī)定可以看出撫養(yǎng)既是父母的權(quán)利，又是父母的義務(wù)，而子女是這種權(quán)利義務(wù)所指向的客體。父母是施予者，子女是接受者。在權(quán)利、義務(wù)位階上，父母處于上位，子女處于下位。在我國(guó)法院的審判實(shí)踐中，對(duì)涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的離婚和撫育糾紛，只要父母就子女撫養(yǎng)問(wèn)題協(xié)商一致，法院一般是不加干預(yù)的。

　　立法上對(duì)傳統(tǒng)撫養(yǎng)關(guān)系的新發(fā)展。

　　長(zhǎng)期以來(lái)大多數(shù)國(guó)家的立法都是從父母的視角出發(fā)，沒(méi)有將未成年子女作為獨(dú)立的主體對(duì)待。近年未成年人權(quán)益受到重視，未成年人本位意識(shí)在許多國(guó)家得以確立。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！泵鞔_了兒童的最大利益原則。我國(guó)已于1992年加入《兒童權(quán)利公約》，近年頒布的涉及未成年人權(quán)益的法律法規(guī)在對(duì)未成年人的保護(hù)以及賦予未成年人參與權(quán)、自主權(quán)等方面均取得了明顯的進(jìn)步，這一進(jìn)步集中體現(xiàn)在2006年12月修訂的未成年人保護(hù)法中。未成年人保護(hù)法第三條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！贝_立了未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)原則；第十四條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時(shí)告知其本人，并聽(tīng)取他們的意見(jiàn)?！钡谖迨l第二款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力的未成年子女的意見(jiàn)，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理?！钡谑臈l確立了未成年人的參與權(quán)和自主權(quán)，第五十二條與第十四條相照應(yīng)，要求在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時(shí)，不論是未成年人的父母還是人民法院，都應(yīng)當(dāng)視未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r告知并聽(tīng)取他們的意見(jiàn)。同時(shí)第五十二條的規(guī)定突破了最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《撫養(yǎng)意見(jiàn)》）第5條規(guī)定的征求子女意見(jiàn)程序的限定條件（子女年滿10周歲），為未成年子女參與權(quán)、自主權(quán)的行使提供了法律保障。

　　基于此，有必要對(duì)撫養(yǎng)關(guān)系作出新的定位，將更加有利于未成年子女的權(quán)益保護(hù)。對(duì)于撫養(yǎng)人而言，撫養(yǎng)是責(zé)任和義務(wù)；對(duì)于被撫養(yǎng)人而言，要求給予撫養(yǎng)是權(quán)利（還應(yīng)當(dāng)包括要求離異父母任何一方直接撫養(yǎng)的選擇權(quán)）。撫養(yǎng)關(guān)系是子女和父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，父母是撫養(yǎng)關(guān)系中的義務(wù)主體（責(zé)任主體），子女是撫養(yǎng)關(guān)系中的權(quán)利主體。如何理解離婚或撫育糾紛中撫養(yǎng)人（父母）之間的撫養(yǎng)權(quán)之爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，撫養(yǎng)是一種事實(shí)狀態(tài)，撫養(yǎng)關(guān)系并不隨著作為撫養(yǎng)人的父母之間的婚姻關(guān)系的解除而消滅，離婚導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)的事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化：子女由父母雙親共同撫養(yǎng)的一個(gè)事實(shí)狀態(tài)分裂為由父或母一方的直接撫養(yǎng)和另一方的間接撫養(yǎng)兩個(gè)事實(shí)狀態(tài)。因此，撫養(yǎng)權(quán)之爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上是對(duì)確立直接撫養(yǎng)關(guān)系的訴求。

　　二、未成年子女權(quán)益保護(hù)存在的問(wèn)題及其原因分析

　　“誰(shuí)的孩子誰(shuí)做主”，家庭自治背景下的公權(quán)力一般是不介入家事的。在現(xiàn)實(shí)生活中既有夫妻離婚時(shí)爭(zhēng)奪私有財(cái)產(chǎn)般的撫養(yǎng)權(quán)之爭(zhēng)，又有像丟棄過(guò)期商品一樣將孩子棄之不顧的父母之間的棄養(yǎng)之爭(zhēng)，不論是哪一種情形，誰(shuí)都沒(méi)有想起來(lái)問(wèn)一問(wèn)孩子在想什么。面對(duì)未成年人在需要維權(quán)方面所呈現(xiàn)的天然弱勢(shì)，司法的不作為顯得更令人憂心。

　　存在的問(wèn)題。

　　司法實(shí)踐中對(duì)撫育糾紛中未成年子女權(quán)益保護(hù)不力，主要存在以下四個(gè)方面的問(wèn)題。

　　1.對(duì)離婚協(xié)議的消極審查。實(shí)踐中有兩種離婚協(xié)議涉及子女撫養(yǎng)條款較為常見(jiàn)。

　?。?）約定子女由一方撫養(yǎng)，另一方不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。定期給付撫養(yǎng)費(fèi)是不直接撫養(yǎng)一方履行撫養(yǎng)義務(wù)的主要形式，也是對(duì)其應(yīng)履行撫養(yǎng)職責(zé)的一種必要的督促。對(duì)于責(zé)任意識(shí)淡薄者而言，如果免除其給付撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)，很難再要求他（她）自覺(jué)地以其他方式履行撫養(yǎng)職責(zé)。所以，免除了給付撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)很大程度上就是免除了撫養(yǎng)義務(wù)。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)一方為了盡快達(dá)到離婚目的，寧可犧牲自己的經(jīng)濟(jì)利益或者“免除”對(duì)方給付撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)的現(xiàn)象（沒(méi)有或欠缺勞動(dòng)能力的另當(dāng)別論）。協(xié)議免除一方的撫養(yǎng)責(zé)任，代替子女放棄要求一方給予撫養(yǎng)的權(quán)利，很明顯地侵害了子女的權(quán)益。

　　（2）約定子女由一方撫養(yǎng)，而沒(méi)有告知有表達(dá)意愿能力的子女本人或者聽(tīng)取他們的意見(jiàn)。認(rèn)為決定子女由誰(shuí)撫養(yǎng)是父母雙方的事情，直接侵害了子女對(duì)撫養(yǎng)人的選擇權(quán)。有的夫妻為了不傷害孩子的感情，將雙方離婚的事實(shí)和關(guān)于子女撫養(yǎng)的約定都加以隱瞞^{1}，認(rèn)為可以等孩子長(zhǎng)大了再告訴他們。但孩子是敏感而脆弱的，如果孩子從他人口中得知父母離婚的事實(shí)或者真的長(zhǎng)大了才知道，對(duì)他們的傷害豈不是更大？

　　對(duì)以上兩種有關(guān)子女撫養(yǎng)的協(xié)議條款，主審法官一般并不過(guò)問(wèn)子女是否知情，相反，是以“不違背法律規(guī)定”予以確認(rèn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，江蘇省灌云縣人民法院2008年調(diào)解結(jié)案的涉及未成年子女撫養(yǎng)的離婚糾紛以及同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛共122件，其中協(xié)議“子女由一方撫養(yǎng)，另一方不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)”的46件，占調(diào)解案件總量的37.7%。在未成年子女家庭保護(hù)缺位、未成年子女權(quán)益受到侵害的情況下，司法未能發(fā)揮應(yīng)有的矯正功能。

　　2.在離婚和撫育糾紛判決案件中只征求10周歲以上子女意見(jiàn)。最高法院《撫養(yǎng)意見(jiàn)》第5條規(guī)定：“父母雙方對(duì)10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)?！痹谒痉▽?shí)踐中形成了這樣一個(gè)不成文的規(guī)則：子女年滿10周歲是法院處理?yè)嵊m紛案件征求意見(jiàn)程序的必備條件，當(dāng)父母就子女撫養(yǎng)問(wèn)題未能協(xié)商一致時(shí)，法院只征求10周歲以上子女的意見(jiàn)。盡管未成年人保護(hù)法規(guī)定“應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力的未成年子女的意見(jiàn)”，沒(méi)有要求子女年齡應(yīng)當(dāng)在10周歲以上，但實(shí)踐中法院并未突破“年滿10周歲”這一年齡限制，能夠征求10周歲以下有表達(dá)意愿能力的未成年子女的意見(jiàn)的極少。

　　3.變更子女撫養(yǎng)關(guān)系案件中的原告主體不包括未成年子女本人。最高法院《撫養(yǎng)意見(jiàn)》第15條規(guī)定：“離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，或者子女要求增加撫育費(fèi)的，應(yīng)另行起訴。”第16條規(guī)定：“一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持?！闭f(shuō)明父母一方可以作為要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的原告主體，而不包括子女本人。而實(shí)際生活中父母離婚后隨一方生活的子女因?qū)ι顮顩r不滿要求隨另一方生活的事例并不鮮見(jiàn)。若已有一定表達(dá)意愿能力的未成年子女以原告名義訴至法院，法院會(huì)以無(wú)法律依據(jù)為由不予受理。如果另一方由于某種原因也不愿或不能提起變更撫養(yǎng)關(guān)系之訴，那么該子女的愿望如何實(shí)現(xiàn)。

　　4.缺乏對(duì)特殊群體未成年子女權(quán)益的特別保護(hù)機(jī)制。在我國(guó)的婚姻家庭立法中，缺少保護(hù)患病兒童、殘疾兒童以及有“前科”未成年人等特殊群體未成年人相關(guān)權(quán)益的特別規(guī)定。在司法實(shí)踐中，對(duì)涉及特殊群體未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的離婚糾紛和撫育糾紛案件，法院在消除歧視、保護(hù)特殊群體未成年子女的生存、發(fā)展權(quán)、受教育權(quán)等方面未能發(fā)揮積極作用，導(dǎo)致特殊群體未成年子女的基本權(quán)益得不到有效的維護(hù)。

　　原因分析。

　　1.未成年人本位觀的缺失。中國(guó)人傳統(tǒng)上以家族、家庭作為安身立命之本，父母即是家庭的主宰，由父母安排未成年子女的生活、教育等各種事務(wù)，“兒童并沒(méi)有被作為具有獨(dú)立生存價(jià)值的個(gè)體而受到尊重，他們只是被作為沒(méi)有獨(dú)立人格的小大人，被作為父母的隸屬物，不能享有任何權(quán)利。”^{2}近年隨著未成年人社會(huì)問(wèn)題的增多和未成年人保護(hù)立法的加強(qiáng)，法學(xué)界要求確立未成年人本位觀的呼聲漸高。但是由于我國(guó)現(xiàn)階段未成年人保護(hù)立法具有重保護(hù)、重防范、輕（未成年人的）參與，重刑事、輕民事，原則性規(guī)定多、可操作性規(guī)定少的特點(diǎn)，在立法意圖方面缺少未成年人本位觀的滲透，司法人員未成年人本位意識(shí)不足，對(duì)未成年人權(quán)益重視不夠仍然是普遍存在的。

　　2.涉及未成年人民事訴訟程序特別規(guī)定的欠缺。我國(guó)立法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定涉及未成年人的民事訴訟特別程序，法律中涉及未成年人民事訴訟程序的特別規(guī)定也是極少的。婚姻法第二十一條第二款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！痹撘?guī)定賦予未成年人子女要求父母給付撫養(yǎng)費(fèi)的訴權(quán)。最高法院《撫養(yǎng)意見(jiàn)》第5條和未成年人保護(hù)法第五十二條為司法實(shí)踐設(shè)置了征求子女意見(jiàn)程序。而最為關(guān)系未成年子女切身利益的離婚協(xié)議的司法審查程序在我國(guó)相關(guān)立法中尚為空白，其他諸如變更子女撫養(yǎng)關(guān)系案件中的未成年子女原告主體身份的有條件確立、征求子女意見(jiàn)程序的細(xì)化等亟待立法或司法解釋作出具體規(guī)定。

　　3.對(duì)未成年人民事權(quán)益重視不夠。自1984年11月，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立了第一個(gè)專(zhuān)門(mén)審理未成年人刑事案件的合議庭以來(lái)，截至目前，全國(guó)法院系統(tǒng)共建立了2219個(gè)少年法庭。^{3}經(jīng)過(guò)25年的不懈努力，我國(guó)少年法庭在少年刑事審判方面取得了卓越的成績(jī)和豐富的研究成果，為維護(hù)未成年人權(quán)益，保護(hù)、挽救未成年人發(fā)揮了重要作用。但許多法院的少年法庭只審理以未成年人為被告的刑事案件，涉及未成年人權(quán)益民事案件仍然由民事審判庭按照普通民事案件審理。特別對(duì)于涉及未成年人切身利益的離婚及撫育糾紛，傳統(tǒng)上都看作是父母之間的權(quán)益之爭(zhēng)，而沒(méi)有將未成年子女的利益放在首位。

　　4.司法功利化是一個(gè)重要因素。法院審判工作業(yè)績(jī)的量化考核在規(guī)范化管理、強(qiáng)化法官程序意識(shí)、促進(jìn)司法公正與效率等方面產(chǎn)生了積極效應(yīng)，但也一定程度地帶來(lái)了司法功利化的負(fù)面影響?！耙坏肚小笔降牧炕己四Ｊ?jīng)]有考慮涉及未成年人民事案件的特殊性，法官為了提高辦案效率，片面追求結(jié)案率、調(diào)解率等量化指標(biāo)，很難再有耐心和精力悉心研究這類(lèi)案件的特殊性以及在程序上應(yīng)當(dāng)給予的特別對(duì)待，能夠省略的程序即予以省略（甚至有的撫育糾紛判決案件中征求10周歲以上子女意見(jiàn)的程序也被忽略），使未成年子女的合法權(quán)益得不到尊重和保護(hù)。

　　三、加強(qiáng)對(duì)撫育糾紛中未成年子女權(quán)益保護(hù)的對(duì)策建議

　　與一般財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民事案件不同，涉及未成年人權(quán)益的離婚及撫育糾紛不是純粹的利益之爭(zhēng)，而是源于特定的人身關(guān)系，更多地滲入了人的情感因素和家庭社會(huì)的倫理道德因素。司法在調(diào)整家庭關(guān)系的同時(shí)，更應(yīng)發(fā)揮剛?cè)岵?jì)的導(dǎo)向性作用，對(duì)未成年人的未來(lái)安排給予足夠的關(guān)懷。

　　確立未成年子女本位觀，著重加強(qiáng)對(duì)未成年子女的民事權(quán)益保護(hù)。

　　立法與司法都將對(duì)未成年人的保護(hù)重點(diǎn)放在刑事犯罪的預(yù)防和處理方面，而對(duì)未成年人的民事權(quán)益沒(méi)有給予足夠的重視。對(duì)未成年人的家庭保護(hù)是未成年人民事權(quán)益保護(hù)的主要方面。家庭是未成年人生活與成長(zhǎng)的重要場(chǎng)所，家庭環(huán)境的好壞對(duì)未成年人的身心健康、人格發(fā)展起著決定性的作用，家庭保護(hù)的欠缺極有可能成為未成年人產(chǎn)生人格缺陷、甚至走上違法犯罪道路的隱患。在處理涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)把視角從父母本位轉(zhuǎn)換到未成年子女本位上來(lái)，明確未成年子女不是父母的附屬，更不能成為他們利益之爭(zhēng)的犧牲品；充分尊重有表達(dá)意愿能力的子女的選擇權(quán)和參與權(quán)，而不是由父母決定他們的一切。

　　在現(xiàn)有的程序法框架下突出司法能動(dòng)性，強(qiáng)化審判的職權(quán)主義色彩。

　　1.建立調(diào)解前置程序和適法調(diào)解機(jī)制。調(diào)解在解決婚姻家庭矛盾中的作用毋必多言，依照2003年12月最高法院《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條的規(guī)定，婚姻家庭糾紛是人民法院在開(kāi)庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的案件類(lèi)型之一。調(diào)解可以促使未成年子女在和諧、寬松的氛圍中思考和選擇自己未來(lái)的人生安排，將因家庭變故對(duì)他們?cè)斐傻拇驌襞c傷害降到最低限度，應(yīng)當(dāng)明確涉及未成年人權(quán)益的婚姻家庭案件的調(diào)解前置程序。筆者強(qiáng)調(diào)調(diào)解要適法，是要摒棄法院以往一貫采取的對(duì)涉及未成年子女撫育問(wèn)題的離婚協(xié)議的消極審查的做法，離婚協(xié)議不僅要合乎法無(wú)明令禁止，而且要對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)問(wèn)題作出明確、合理的安排，更不得侵害未成年子女的權(quán)益。對(duì)不符合上述適法條件的離婚協(xié)議一概不予確認(rèn)（對(duì)離婚協(xié)議的司法審查詳見(jiàn)下文）。

　　2.設(shè)立對(duì)涉及未成年子女撫育問(wèn)題的離婚協(xié)議的司法審查程序。^{4}對(duì)以下協(xié)議的效力法官當(dāng)拒絕確認(rèn)或者征求子女意見(jiàn)后確認(rèn)其效力：（1）約定免除一方給付撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)。撫育子女是父母的天職，不盡撫養(yǎng)責(zé)任是違背道德倫理的行為。最高法院可以以司法解釋的形式規(guī)定離婚協(xié)議不得免除一方的撫養(yǎng)責(zé)任。即使在司法解釋出臺(tái)之前，法院也可以以侵害未成年子女利益為由否認(rèn)此種條款的效力；（2）約定子女由一方撫養(yǎng)，但未征求子女意見(jiàn)的，如果該子女具有一定的表達(dá)意愿能力，應(yīng)當(dāng)依照未成年人保護(hù)法第五十六條的規(guī)定，征求子女意見(jiàn)后確認(rèn)協(xié)議是否有效。需要強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)突破子女年齡已滿10周歲的限制。10周歲以下的兒童，哪怕他只有七八歲、四五歲，都能夠在與他們相關(guān)的許多重要事項(xiàng)上表達(dá)自己的好惡。另外，為了防止父母一方誘哄、恐嚇未成年子女，法官應(yīng)當(dāng)采取多種方法與未成年子女進(jìn)行溝通交流，以了解他們的真實(shí)意愿。

　　3.設(shè)置獨(dú)立的少年民事審判庭，由專(zhuān)門(mén)法官專(zhuān)門(mén)審理涉及未成年人權(quán)益民事案件。當(dāng)前少年法庭有兩種設(shè)置形式：一種只審理以未成年人為被告人的刑事案件，另一種以審理以未成年人為被告人的刑事案件為主，另外審理部分的涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事案件和行政案件，這在過(guò)去案件總量不大的情況下是可行的。但隨著近年基層和中級(jí)法院受理案件數(shù)量的迅猛增長(zhǎng)，涉及未成年人刑事、民事案件呈現(xiàn)劇烈的增長(zhǎng)趨勢(shì)，特別是民事案件中離婚和撫育糾紛的增長(zhǎng)尤為迅速，少年法庭的兩種設(shè)置模式已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。有學(xué)者建議在我國(guó)建立未成年人法院，最高法院近期也提出加強(qiáng)少年法院改革探索。筆者認(rèn)為，在我國(guó)建立未成年人法院的構(gòu)思完善之前，有條件的法院將少年民事審判從少年法庭獨(dú)立出來(lái)，設(shè)置專(zhuān)門(mén)的少年刑事審判庭和少年民事審判庭是可行的。設(shè)置獨(dú)立的少年民事審判庭，由專(zhuān)門(mén)法官專(zhuān)門(mén)審理涉及未成年人權(quán)益民事案件，將有利于未成年人民事權(quán)益的保護(hù)，有利于涉及未成年人權(quán)益民事案件審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

　　4.確立10周歲以上未成年子女在撫養(yǎng)關(guān)系糾紛中的訴訟主體地位。我國(guó)法律并沒(méi)有否認(rèn)無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的訴權(quán)，而是在訴權(quán)的行使上設(shè)計(jì)了相關(guān)程序和制度。既然未成年子女對(duì)父母作出的與自己權(quán)益有關(guān)的決定享有參與權(quán)和自主權(quán)，那么他們有權(quán)提起變更撫養(yǎng)關(guān)系之訴，按照自己的意愿在父母中選擇直接撫養(yǎng)人。民法通則第十二條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)”。由于10周歲以上的未成年人在生理、心理上的發(fā)育相對(duì)成熟，現(xiàn)階段可以允許10周歲以上的未成年人在親戚、朋友或者老師的幫助下啟動(dòng)訴訟程序。在未成年子女提起的撫養(yǎng)關(guān)系訴訟中，未成年子女的父母為被告主體。但我國(guó)的監(jiān)護(hù)和代理制度為未成年人行使訴權(quán)設(shè)置了障礙。民法通則第十四條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人?！钡谑鶙l規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由未成年人的其他近親屬或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。在未成年子女提起的變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟中，盡管不存在“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的”情形，但由于未成年人的父母與未成年人在訴訟中屬于對(duì)立的雙方當(dāng)事人，未成年人的父母當(dāng)然無(wú)法擔(dān)任未成年人的法定代理人。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)民法通則第十六條第三款進(jìn)行變通適用，法院受理案件后，直接在未成年人的其他近親屬或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友中指定代理人（不必受順序的限制）。

　　5.創(chuàng)建未成年人父母的特殊人格調(diào)查制度。最高法院《撫養(yǎng)意見(jiàn)》第16條對(duì)可以變更撫養(yǎng)關(guān)系的情形作了列舉式的規(guī)定，其中第二種情形為：“與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或者與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的”，對(duì)哪些屬于“對(duì)子女身心健康確有不利影響的”情形，需要在司法實(shí)踐中予以總結(jié)。除了父母一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí)可以作為影響子女身心健康的不利因素之外，國(guó)外的判例也值得借鑒。美國(guó)加州法院1967年判決的Quiner一案，就是以孩子的母親從事宗教活動(dòng)使孩子與社會(huì)隔絕可能影響孩子的健康發(fā)展為由而認(rèn)定孩子不適合由母親撫養(yǎng)。^{5}如何獲取未成年人父母道德品質(zhì)、性格、愛(ài)好甚至宗教信仰等影響未成年人身心健康的相關(guān)信息，特別對(duì)一些有著特殊人格傾向（如極端狹隘自私的人格、偏執(zhí)的人格、封閉的人格等）的未成年人父母（這要通過(guò)主審法官在與當(dāng)事人不帶任何偏見(jiàn)的接觸中感知），如何收集相關(guān)的證據(jù)材料，僅僅依靠“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的當(dāng)事人主義訴辯模式無(wú)助于法官作出有說(shuō)服力的判決。筆者通過(guò)一些變更撫養(yǎng)關(guān)系案件的審理^{6}，深刻體會(huì)到建立未成年人父母的特殊人格調(diào)查制度的必要性。未成年人父母的特殊人格大多表現(xiàn)為隱形的人格特征，它們同樣是影響未成年人身心健康的不利因素，但需要來(lái)自第三方的較為客觀的調(diào)查結(jié)果來(lái)取代法官的主觀判斷。筆者建議由法院依職權(quán)簽署調(diào)查令，發(fā)給未成年人父母所在單位、居所地的居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)以及未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)，由這些單位分別出具調(diào)查報(bào)告，法官根據(jù)調(diào)查報(bào)告，結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，作出有利于未成年子女身心健康的判決結(jié)論。

　　6.建立對(duì)特殊群體未成年子女的特別保護(hù)機(jī)制。在對(duì)涉及特殊群體未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的離婚糾紛和撫育糾紛案件的處理方面，首先強(qiáng)化、細(xì)化撫養(yǎng)費(fèi)給付數(shù)額和方式，其次建立長(zhǎng)效機(jī)制，改變就案論案的審理方式，做到案結(jié)事了。對(duì)待患病兒童和殘疾兒童，應(yīng)著重保障他們的生存權(quán)利，由雙親中較有愛(ài)心的一方直接撫養(yǎng)，在撫養(yǎng)費(fèi)的給付方面，數(shù)額應(yīng)高于一般撫育糾紛中的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額（高出多少根據(jù)個(gè)案區(qū)別對(duì)待），并且將醫(yī)療費(fèi)的給付單列出來(lái)，確定間接撫養(yǎng)一方對(duì)子女醫(yī)療費(fèi)的負(fù)擔(dān)比例；對(duì)有前科未成年子女，應(yīng)著重保障他們的受教育權(quán)利。在未成年人刑事犯罪研究方面，有許多學(xué)者借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，提出確立未成年人前科消滅制度的設(shè)想，這一制度的設(shè)立將為消除歧視、保護(hù)未成年人的人權(quán)、讓他們重新回歸家庭、學(xué)校和社會(huì)提供法律保障。同樣，在審理?yè)嵊m紛案件中，對(duì)于有前科的尚未重新入學(xué)的未成年子女，法官應(yīng)當(dāng)說(shuō)服、教育其父母讓他們重新回學(xué)校讀書(shū)，如有必要，應(yīng)主動(dòng)與未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)和教育部門(mén)進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)，為他們重新入學(xué)掃除障礙。法院還應(yīng)當(dāng)建立這一類(lèi)型的未成年子女跟蹤回訪制度，定期向未成年人所在地的居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)以及未成年人所在學(xué)校了解他們的學(xué)習(xí)、生活情況，確保他們的受教育權(quán)得到落實(shí)。

　?。ㄗ髡邌挝唬航K省灌云縣人民法院）
　　【注釋】
　　{1}筆者曾審理過(guò)一起離婚案件，該案原告是一位母親，被告因犯罪被判處無(wú)期徒刑。此案在獄中開(kāi)庭審理，庭審中經(jīng)調(diào)解原、被告達(dá)成離婚協(xié)議，雙方約定子女由原告撫養(yǎng)。但雙方都提出要求，父母離婚的事情不能讓兩孩子（女兒16歲，兒子15歲）知道。通過(guò)反復(fù)說(shuō)服教育，原、被告意識(shí)到應(yīng)當(dāng)尊重孩子的權(quán)利。庭后在孩子的爺爺、奶奶和老師的協(xié)助下，法庭詢問(wèn)并征求孩子的意見(jiàn)，兩子女表示理解父母離婚的決定，愿意隨母生活。
　　{2}劉曉東：《兒童教育新論》，江蘇教育出版社1999年版，第51－52頁(yè)。
　　{3}“中國(guó)法院共建立2219個(gè)少年法庭有少審法官7018名”，載新華網(wǎng)http：//news.xinhuanet.com/legal/2009－06/01/content_11470123.htm，于2009年10月28日訪問(wèn)。
　　{4}我國(guó)澳門(mén)民法典第1760條規(guī)定，在離婚之情況中，子女之歸屬，子女應(yīng)受制撫養(yǎng)以及撫養(yǎng)之方式，均由父母以協(xié)議確定之，該協(xié)議須經(jīng)法院認(rèn)可；如果協(xié)議不符合未成年子女之利益，則法院須拒絕給與認(rèn)可。參見(jiàn)佟麗華主編：《未成年人法學(xué)》（家庭保護(hù)卷），法律出版社2007年版，第350頁(yè)。對(duì)于所有的離婚協(xié)議是否都必須要經(jīng)過(guò)法院的審查尚待商榷，但對(duì)訴至法院的離婚糾紛，我國(guó)可以借鑒澳門(mén)民法典確立的司法審查制度。
　　{5}佟麗華主編：《未成年人法學(xué)》（家庭保護(hù)卷），法律出版社2007年版，第345頁(yè)。
　　{6}筆者曾審理過(guò)這樣一起變更撫養(yǎng)關(guān)系案件：原告潘某與被告高某系同居關(guān)系，于2007年1月25日生育一子高傲。2007年8月，被告在南京市秦淮區(qū)人民法院起訴要求撫養(yǎng)子女，秦淮區(qū)人民法院判決高傲由被告撫養(yǎng)，原告給付被告子女撫養(yǎng)費(fèi)每月250元。判決生效后，被告帶兒子高傲在娘家生活。后原、被告因探視子女、婚約財(cái)產(chǎn)等數(shù)次發(fā)生糾紛。2009年2月，原告起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系。審理中，筆者通過(guò)潘某的系列言行明顯感覺(jué)到潘某有著特殊的人格特征：偏執(zhí)、自私、多疑、心理陰暗（曾為返還彩禮、子女探視屢次提起訴訟，情緒易激動(dòng)，言辭激烈，自稱在二人前訴案件庭審中以及申請(qǐng)執(zhí)行后與我院執(zhí)行員數(shù)次接觸中都暗自使用錄音），但是，作為法官，筆者不可能以主觀性的認(rèn)識(shí)（盡管不帶有任何偏見(jiàn)）作為判決依據(jù)，最終筆者以原、被告之子現(xiàn)尚年幼且一直隨母生活，暫不宜改變其生活環(huán)境為由駁回了原告潘某的訴訟請(qǐng)求（此案原告不服判決上訴，二審維持原判）。