信用證議付性質的重新認識

The New Understanding of the Nature of Negotiation under the Letter of Credit

　　【英文摘要】No matter the provisions of the UCP or the existing theories have some inadequacies in defining the nature of negotiation under the letter of credit, which brings confusion to the judicial practice. The essence of negotiation, whose realization must be reached by a negotiation agreement, is that the beneficiary transfers his right to receive the proceeds under the letter of credit to negotiating bank with compensation. A negotiating instruction is a presentation made by the issuing bank to the beneficiary to agree with beneficiary's disposition of the right to the proceeds to the nominated bank（s）. The essence of negotiation recourse right is the contractual right of negotiating bank to unilaterally terminate a negotiation agreement. It is different with the outward bill, transfer of bill's right, transferable credit as well as the assignment of proceeds.
　　【英文關鍵詞】negotiation; letter of credit; negotiating bank; draft assignment
　　目次

　　一、UCP對議付的規(guī)定及現(xiàn)有學說的評析

　　（一）UCP500及UCP600關于議付的規(guī)定

　?。ǘ┳h付性質現(xiàn)有學說的評析

　　二、議付——受益人有償轉讓債權的行為

　　（一）議付含義的轉變

　?。ǘ┳鳛樽h付依據(jù)的議付協(xié)議

　?。ㄈ┳h付指示的含義

　?。ㄋ模┳h付行對受益人的追索權

　　三、議付與相近概念法律性質的辨析

　?。ㄒ唬┳h付與票據(jù)權利的轉讓

　?。ǘ┳h付與可轉讓信用證的轉讓

　?。ㄈ┳h付與款項讓渡

　　結語

　　議付是受益人在獲得開證行終局付款前常用的融資渠道，在信用證{1}中占有重要的地位。議付的法律性質既是理論上重要命題，對司法實踐也具有現(xiàn)實價值。探討這一問題的意義不僅有助于理解跟單信用證統(tǒng)一慣例（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits,以下簡稱UCP）的規(guī)定，還在于當出現(xiàn)UCP沒有規(guī)定的情形能正確適用法律。議付涉及議付行、受益人和開證行三方當事人{2}，相應地影響三者的權利和義務，這為探討議付的性質帶來困難。UCP的規(guī)定和現(xiàn)有學術觀點對議付的定性都存在不足之處，有必要作一番檢討。

　　一、UCP對議付的規(guī)定及現(xiàn)有學說的評析

　　UCP的規(guī)定{3}構成探討議付性質的基礎，而UCP模糊的定義正是產(chǎn)生各派學說分歧的根源，本部分以UCP為切入點分析現(xiàn)有學術觀點的不當之處。

　?。ㄒ唬︰CP500及UCP600關于議付的規(guī)定

　　1. UCP500對議付規(guī)定的困惑

　　UCP500首次對議付下了定義，其第10條b款規(guī)定，議付指被授權議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出對價。僅審單而未付出對價者，不構成議付。易言之，議付是第三方銀行接受開證行的授權，審查受益人提交的單據(jù)，確認單證相符后，向受益人給付相應價值，再向開證行遞交單據(jù)并取得開證行償付的一種結算程序的安排。{4}要構成議付，首先主體必須是由開證行授權的銀行；其次該被授權的銀行在審核并接受受益人提交的信用證項下的匯票、單據(jù)后應給予受益人以對價。此處的對價并非指英美法中作為合同得以強制執(zhí)行條件的“約因”（consideration），確切講是“給付價值”（giving of value），即允許議付的銀行在信用證到期前將信用證下的款項給付給受益人的行為，強調議付行和受益人存在交易。

　　該定義會使人產(chǎn)生困惑。議付只能由開證行授權的銀行為之，則不免讓人認為議付行是在開證行的指令下對受益人付款，僅同開證行締結合同。如此議付行的支付只構成代償開證行對受益人承擔的債務，再依據(jù)與開證行的約定向開證行索償，使得議付行和開證行指定的付款行無異。而那些代開證行付款的銀行在不獲開證行償付時不能向善意的受益人追索，這顯然與議付行在信用證下的實踐不相符。{5} UCP500又認為，要構成議付，議付行必須在受益人提交符合信用證要求的匯票、單據(jù)時支付相應的價值、它可以就議付金額、方式、時間、利率以及追索權等事項同受益人協(xié)商進以達成協(xié)議，這說明二者存在有約束力的協(xié)議。議付行如何既依據(jù)開證行的授權行事，又同受益人締結合同？難道議付行與開證行達成了委托議付行同受益人簽訂議付協(xié)議的合同，那為何該代理行為不能約束開證行本人呢？再者，該定義使用了含義寬泛且理解不一的用語。給付價值不等于購買（purchase），也不當然表示轉讓（transfer）或讓渡（assignment），購買不過是給付價值的一種形式。{6}

　　2. UCP500對議付規(guī)定的改進

　　UCP600對此有一定改進。其第2條規(guī)定，議付是指定銀行在相符交單下，在其應獲償付的銀行工作日當天或之前向受益人預付或者同意預付款項，從而購買付款人為該指定銀行外的其他銀行的匯票及/或票據(jù)的行為。觀察上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)議付的主體由UCP500的“被授權議付的銀行”轉變?yōu)椤爸付ㄣy行”，而議付的客觀要件由UCP500的“對匯票及/或單據(jù)付出對價”變?yōu)椤邦A付或者同意預付款項，從而購買匯票及/或票據(jù)的行為”，由此避免使用“授權”和“給付價值”這類理解不一的詞語。但新規(guī)定同樣沒能對議付進行清晰的界定。首先，“指定”同樣可以理解為受指定的議付銀行具有類似于付款行那樣受托付款的法律地位；其次，“購買”雖解決了 UCP500中關于“給付價值”的歧義，但同作為有義務向基礎合同下買方交付單據(jù)的賣方的受益人，如何能將單據(jù)“賣給”其他人呢？

　?。ǘ┳h付性質現(xiàn)有學說的評析

　　關于議付的性質，UCP不僅沒能給出明確答案，反而增加了理解上的困惑。議付主要涉及議付行、受益人和開證行三方交易人，有關議付關系存在于何者之間存在爭議。反映在學術觀點上，主要有以下學說：

　　1.開證行和議付行間委托關系說

　　根據(jù)指定范圍不同，議付可分為由指定議付行議付的限制議付和任何銀行都可議付的自由議付兩種方式。{7}但無論如何，可否議付都是開證行通過信用證條款許可的，因而認為議付行由于開證行的指定或授權才取得議付資格，二者間存在委托關系。基于開證行的委托，議付行同意審單并在單據(jù)相符時向受益人付款，產(chǎn)生的法律后果由開證行承擔，并有權就墊付的款項向開證行索償。這種觀點實質是將議付行等同于開證行外的其他付款行，認為開證行和議付行之間訂立了合同關系。至于議付行和受益人，則認為二者不存在合同關系。但由于議付過程中需要使用匯票的緣故，在議付行議付了受益人簽發(fā)的匯票后，受益人與議付行構成匯票的轉讓人與受讓人，形成票據(jù)關系。{8}

　　如UCC第5-107條官方評論所言，當開證行指定別人作出付款、議付或以其他方式接受單據(jù)并付出對價時，該被指定人會產(chǎn)生特別的法律問題。有認為該被指定人是開證行的代理人，但多數(shù)場合下被指定人并非開證行的代理人，也沒有得到代表開證行行事的授權。{9}借助向受益人提供融資便利的機會而獲得收益，議付行純粹為了自己的利益與受益人簽訂議付協(xié)議。在司法實踐中，持開證行和議付行間委托關系說的主張得不到法院支持，如“紐科公司訴琿春建行拒付信用證項下貨款糾紛案”中判詞認為，“（受益人）提出的議付行審單即是代表開證行審單，二者之間的關系應當受民法通則代理制度規(guī)定約束，不能成立”。{10}

　　2.議付行和受益人間委托加借貸關系說

　　與上述觀點針鋒相對的是議付行和受益人間存在委托關系。議付條款不是開證行委托議付行付款的意思表示。議付行基于受益人的請求而議付。由于受益人的委托，議付行有權要求開證行付款。至于議付行向受益人先行付款，應視為獨立于信用證關系的融資安排。

　　此觀點值得肯定的是承認議付行和受益人存在合同關系，但混淆了議付和出口押匯這種信用證之外的融資方式。在出口押匯下，押匯行并未向受益人支付信用證下的款項，而是在接受受益人“質押”{11}的信用證及有關單據(jù)后以發(fā)放貸款的方式對受益人進行貿(mào)易融資。押匯行向開證行索款也是以受益人代理人的身份從事托收行為。無論對開證行還是受益人，押匯行并非信用證當事人之一，不享有或承擔信用證下的權利和義務，這與議付行明顯不同。信用證指定的議付行在向受益人付款后是以自己的名義向開證行要求償付的，不可與基于受益人的委托向開證行收款的銀行并論。由此議付行與受益人的關系絕非委托關系。

　　在司法實踐中，關于中間行從事的是議付還是出口押匯業(yè)務的爭議層出不窮，法院主要從主體和支付性質兩方面加以區(qū)分。{12}如在“中國銀行寧波市分行訴中國農(nóng)業(yè)銀行紹興市分行信用證糾紛案”{13}中，法院認為，由于信用證的付款方式為由開證行承兌，“原告的押匯（議付）行為未經(jīng)被告授權，超越了原告作為交單行依據(jù)信用證條款和UCP500規(guī)則所應享有的權利和承擔的義務”；“株式會社慶南銀行訴舟山市世創(chuàng)水產(chǎn)有限公司、中國農(nóng)行舟山市分行信用證糾紛一案”{14}的判詞認為，“該款項是以單據(jù)為質押提供給世創(chuàng)公司的出口押匯的貸款，并不是農(nóng)行舟山市分行購買信用證單據(jù)所付出的對價”。

　　3.議付行和受益人間單據(jù)買賣關系說

　　受UCP600的影響，單據(jù)買賣關系說廣受支持，成為議付性質的主流觀點。議付是議付行向受益人給付價值后買人信用證項下整套單據(jù)的法律行為。{15}即指定的議付行在信用證到期日之前以支付信用證下款項的方式從受益人處購買信用證下的匯票及/或單據(jù)，據(jù)此向開證行主張付款。這生動地反映了議付行議付時與受益人之間締結協(xié)議的事實，也可部分解釋議付行向受益人追索的原因{16}，但難以解決議付行和開證行之間的關系。議付行作為獨立的個體與受益人交易，怎樣理解開證行對議付行的指定？

　　有將此理解為開證行向議付行發(fā)出有條件購買信用證下匯票的要約，即議付行提交相符的單據(jù)時，其善意持有的由受益人開立的匯票可在規(guī)定日期獲得開證行的承兌或付款{17}，則受益人、議付行、開證行三者之間存在連續(xù)的跟單匯票買賣關系。如“大連寶隆水產(chǎn)食品有限公司訴韓國普森德海產(chǎn)品有限公司信用證欺詐糾紛案”認為，“信用證系國際貿(mào)易的一種資金融通工具，在信用證結算的過程中，無論是受益人向議付行議付，議付行向開證行索償，以及開證行要求開證申請人付款贖單，都體現(xiàn)了單據(jù)與票款的對流。銀行的信用證業(yè)務，就其性質而言，實際是單據(jù)買賣業(yè)務”。{18}可開證行向受益人承擔的是有條件的付款義務，與信用證要求相符的單據(jù)即構成開證行付款的前提，為何又請求議付行購買這些單據(jù)呢？如果認為“買單”發(fā)生消滅開證行和受益人的債權債務而形成開證行和議付行的債之關系，替開證行付款的議付行如何能與受益人締結買賣合同？換言之，議付行絕非單據(jù)買賣的“中間商”，只能同開證行或受益人之一締結合同，否則沒有任何理由阻止掌握貨物提單的議付行在價格大漲的情形下處分信用證下的單據(jù)。此外，光票信用證同樣存在議付的可能，難道此時當事人交易的是一紙未獲承兌的匯票嗎？

　　4、債權債務的概括承受關系說

　　議付發(fā)生的法律效果是被指定的銀行通過對價支付取代了受益人在信用證下的地位，成為向開證行或保兌行要求付款的當事人。議付行通過議付加入了信用證關系，受益人獲得了議付款相應地退出了信用證關系。可認為議付導致信用證關系主體的變更，屬于民事法律關系的概括承受的范疇。{19}

　　此觀點不為單據(jù)交易的表象迷惑，抓住了議付是有償獲取權利的行為，即議付行繼受受益人的權利而成為信用證支付合同的當事人，但仍有不足。一則認為議付行不僅取得了受益人在支付合同下的權利，還要承擔相應的義務。這是將開證行和受益人間的支付合同視為雙務合同，因為只有雙務合同才發(fā)生債權債務的概括承受。然而支付合同是單務合同，受益人提交單據(jù)只是實現(xiàn)權利的前提，非積極履行的義務。{20}議付行最終要從開證行處獲得償付要提交與信用證相符單據(jù)，但這構成其實現(xiàn)權利的條件，不宜表述為向開證行承擔對等義務，所以議付屬于債權讓與的范疇；二則議付屬于特別法而非一般民法上的債之主體變更。受益人在獲得議付款后退出了該支付關系，議付行繼受取得了受益人針對開證行的債權，但議付行與受益人的權利地位和范圍有所不同。{21}

　　二、議付——受益人有償轉讓債權的行為

　　作為特別民法上的有償債權讓與{22}，議付指受益人在信用證允許的情況下將他獲得款項的權利轉讓給議付行的行為。議付行為的發(fā)生需要有效的議付協(xié)議的存在，據(jù)此議付行有償獲取受益人的收款權。但獲得信用證下款項須履行的條件仍然由受益人來完成，議付行只能為實現(xiàn)收款權的目的對受益人完成履行條件的成果即相符單據(jù)向開證行轉交。議付指示的作用在于限定受益人可轉讓他在信用證下?lián)碛械臋嗬慕灰讓ο蟆Ｗh付追索權的本質是議付行單方面解除議付協(xié)議從而發(fā)生相互返還的權利。

　　（一）議付含義的轉變

　　議付的英文形式是“negotiate”{23}，本意是票據(jù)的轉讓，尤其指背書轉讓。{24}由于信用證發(fā)展的歷程與流通票據(jù)密切相關，信用證支付最初使用議付也正是指所使用票據(jù)的背書轉讓。早期的信用證是開證行向特定外國客戶或不特定當事人簽發(fā)，要求見信人向信用證的持有人支付資金，并授權見信人開立以開證行為受票人的匯票，保證該匯票會依據(jù)信用證條款的規(guī)定被承兌、付款{25}，即通過銀行保證來彌補商業(yè)流通票據(jù)信用的不足。即使出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的信用證，使用信用證的交易都伴隨著流通票據(jù)這種支付工具，產(chǎn)生了流通票據(jù)在信用證交易中的法律地位問題，即為了較早地獲得融資上的便利，受益人能否在從開證行處獲得終局付款前將按信用證要求開立的匯票有償轉讓。作為受益人的出票人轉讓票據(jù)的行為得不到開證行的認可，持票人無權向作為受票人的開證行主張權利，因為受票人并沒有票據(jù)法上的義務兌現(xiàn)未經(jīng)承兌的匯票。唯一能提高持票人地位的做法是，開證行在信用證下對持票人承擔承兌或付款的義務。

　　按照上文的思路，議付看似是發(fā)生票據(jù)轉讓的一種情形。作出持票人的議付行能從開證行處獲得承兌或付款則是因為開證行在信用證下對議付行作出的許諾。這是將議付的完整過程及在信用證交易中的作用割裂來看的結果。受益人轉讓的絕非毫無開證行付款保障、未經(jīng)承兌的匯票，其一，對于未承兌匯票的持票人而言，法律對其保護有限，不享有必須要求受票人承兌或付款的權利，通常所說的匯票貼現(xiàn)也是指已承兌匯票的有償轉讓；其二，對于出票人而言，如果受益人僅僅轉讓的是獨立于信用證的票據(jù)，那么要求開證行付款的權利并不喪失，即開證行和受益人因支付合同產(chǎn)生的債權債務關系仍然存在，而事實上只要受益人獲得議付款且最終未被追索就不能要求開證行付款。{26}出票人僅轉讓票據(jù)權利，又何必向議付行提交與信用證相符單據(jù)乃至信用證呢？況且隨著科技的發(fā)展，信用證越發(fā)擺脫作為支付工具的票據(jù)，包括議付信用證在內的承兌信用證外的信用證無須使用票據(jù)，這凸顯出議付與票據(jù)背書轉讓的區(qū)別。

　　議付表明議付行和受益人存在一項票據(jù)外的交易——議付協(xié)議，議付是履行議付協(xié)議的結果。如依上文所言，議付是議付行接受開證行的委托而向受益人付款的行為，那么議付只發(fā)生清償開證行對受益人承擔的信用證下債務的效果，與議付實踐不符。指定議付的銀行如決定對受益人開出的匯票及單據(jù)議付，就要與受益人簽訂議付協(xié)議，從而確立議付行的地位。而在議付行和受益人達成議付合意之前，即便將議付的意圖告知開證行，也不形成議付關系。

　?。ǘ┳鳛樽h付依據(jù)的議付協(xié)議

　　探討議付協(xié)議的性質，必須明確合同的主體和標的。議付協(xié)議的主體是議付行和受益人，議付標的是信用證下獲取款項的權利，而非未經(jīng)承兌的匯票或其他單據(jù)。由此議付協(xié)議構成特別民法上的債權讓與協(xié)議。債權讓與協(xié)議最典型的方式是一方轉讓債權，另一方支付價金。我國合同法將買賣合同的標的限于所有權，雖屬于財產(chǎn)權的債權不得作為買賣標的，有償債權轉讓協(xié)議只能是無名合同。

　　1.議付協(xié)議的主體

　　由于開證行只是議付協(xié)議的關系人，只有受益人和議付行才構成議付協(xié)議關系的法律主體。受益人是轉讓權利的主體，而議付行是為受讓權利而支付價款的主體。

　　(1)受益人。

　　受益人是為了融資的便利而通過議付協(xié)議轉讓信用證下收款權利的一方主體。即使信用證規(guī)定議付條款，受益人在信用證到期日前沒有從被指定議付行處尋求議付，也不影響開證行或接受保兌指示的銀行的支付義務。因此，議付的功能不在于受益人在信用證規(guī)定的日期獲得終局性的支付，而是在此之前通過權利處分獲得資金上的支持。受益人享有在信用證到期日提交相符單據(jù)的條件下要求開證行支付信用證下款項的債權，如果在此之前缺乏資金就需要一種能將該未到期的債權變現(xiàn)的途徑，議付的出現(xiàn)就是為了滿足這種融資需要。信用證支付關系有開證行和受益人兩方當事人，開證行在受益人提交符合要求單據(jù)的情況下有義務支付信用證規(guī)定的款項，受益人有提取信用證下款項的權利。為了能在支付日期到來前將收取信用證下款項的權利變現(xiàn)，受益人故將上述權利有償轉讓給議付行，由議付行向開證行索償。

　　(2)議付行。

　　議付行是根據(jù)議付協(xié)議的約定有償受讓受益人收款權利的相對方。嚴格地講，他是接受受益人議付（轉讓）的主體。既然議付是受益人通過議付協(xié)議完成轉讓權利的行為，為何會讓人認為議付行才是議付協(xié)議下完成議付的主體呢？這是由于 UCP的規(guī)定一定程度上混淆了議付和議付協(xié)議。議付與票據(jù)下的背書轉讓不同，前者是受益人和議付行的雙務合同關系的當然結果，債權轉讓雖構成處分行為，但仍為有因行為，后者則是持票人處分票據(jù)權利的單方法律行為，獨立于票據(jù)原因關系。議付這種債權讓與行為與雙務有償?shù)淖h付協(xié)議不可分離。如比照買賣合同，支付價款的當事人一般不構成特征性履行方，但在議付協(xié)議下，受制于議付的功能即議付行對受益人融資，因而議付行的支付構成議付協(xié)議下最為關鍵的義務的履行{27}，受讓人的“購買”是發(fā)生信用證下收款權依法轉讓的前提，也是UCP強調僅審單而未付出對價不構成議付的原因。對UCP下的“negotiate”的翻譯，中國大陸地區(qū)譯為“議付”，中國臺灣地區(qū)多譯為“讓購”，都強調議付行受讓受益人權利時應支付價款。{28}另外，作為信用證交易慣例的UCP, 首要目的是規(guī)范銀行的交易行為，習慣從銀行而非客戶的角度解釋法律術語，況且議付下受讓方的范圍只能由原債權債務關系的債務人也即開證行在信用證下劃定，除此之外的“議付行”，不能擁有UCP規(guī)定的地位和權利，這就更強調了作為受讓方的議付行在議付協(xié)議下的重要性。將議付片面理解為議付行“為了受讓權利而付款”不足為奇了。

　　2.議付協(xié)議的標的

　　合同的標的是合同關系客體所指向的對象。由于議付協(xié)議是雙務的債權轉讓協(xié)議，合同標的既包括由受益人向議付行轉讓的權利，也包括議付行相應支付的價款。

　　(1)受益人轉讓的標的。

　　受益人轉讓的標的既不是受益人開立的匯票，也不是提單等作為開證行付款條件的單據(jù)，更不是作為合同證明的信用證自身，而是受益人在信用證下享有的、在單據(jù)相符的情形下從開證行獲取款項的權利。

　　首先，受益人轉讓的是其在信用證下享有的收款權，而非包括履行信用證在內的權利。{29}有學者認為，議付行的地位在實質上與受益人相同，如果信用證邀請議付，當議付行購買了受益人的匯票，他有資格要求開證行或保兌行履行信用證付款義務。{30}盡管議付行與受益人的法律地位相似，甚至在出現(xiàn)信用證欺詐情形下獲得優(yōu)于受益人的地位，議付標的并非受益人在信用證下的一切權利，否則作為受讓人的議付行就成了新的受益人了。受益人只將收取信用證下款項的權利轉讓給議付行，而作為收款條件的單據(jù)只能由受益人獲取。為了實現(xiàn)自己的權利，議付行可以向開證行提交它從受益人處獲取的單據(jù)，但不能自行繕制單據(jù)或更改單據(jù)中的不符點，不擁有通過履行信用證付款條件而兌用信用證的主體資格，否則就破壞到信用證支付的信用基礎。

　　其次，受益人向議付行交付的單據(jù)、匯票乃至信用證都不構成議付協(xié)議所轉讓的標的。議付不能簡單理解為議付行向受益人購買單據(jù)的行為。其一，信用證下的單據(jù)有時不包括代表貨物權利的提單，發(fā)票之類的單據(jù)對議付行而言沒有價值。至于賣方提交的以開證行為受票人的匯票同樣不具有流通價值，因為該匯票未經(jīng)受票人承兌。其二，即便賣方提交的單據(jù)包括可流轉的提單，如果提單收貨人欄注明是憑開證行或其他人的指示，議付行無權處置提單下的貨物。其三，假設議付行也能夠通過流轉提單而變現(xiàn)，議付行向受益人付款也并非要購買這些單據(jù)乃至處置單據(jù)所代表的貨物。{31}同作為賣方的受益人已經(jīng)將貨物出售，議付行取得前述單據(jù)是為了實現(xiàn)向開證行主張信用證下的收款權。另外，議付后受益人還需將信用證交給議付行，但信用證只是記載相關當事人合同關系的證明，不是可流通的有價證券，同樣不構成交易的對象。

　　(2)議付行支付的價款。

　　議付行支付的價款構成議付協(xié)議的標的之一。缺乏價款通常不會被認為發(fā)生議付。UCP500規(guī)定議付行必須向受益人支付價值，而價值的含義是有爭議的。美國流通票據(jù)法區(qū)分了價值（value）和對價（consideration），認為可執(zhí)行的許諾構成對價，而不構成作為取得受保護身份的價值，而英國匯票法則未作區(qū)分，認為價值包括足以支持簡單合同的對價。{32}如果將票據(jù)法對“價值”的解釋引入到議付交易實踐中，則會發(fā)生如下爭議，即當指定議付的銀行未向受益人支付信用證下的款項而只是作出付款許諾是否構成一項有效的議付。

　　為了澄清該問題，避免遵循美國票據(jù)法的解釋認定所有的支付承諾都不構成有效議付，國際商會銀行技術與慣例委員會在《第2號立場見解書》{33}中指出，就 UCP500第10條b款而言，“給付價值”可解釋為“以現(xiàn)金、支票、通過清算系統(tǒng)匯款或貸記賬戶等形式作出立即支付，或以延期付款責任、承兌匯票外的方式承擔作出支付責任”。將“延期付款責任、承兌匯票”排出在承擔支付責任的方式的合理解釋是為防止議付行與開證行指定的對信用證項下款項承擔延期付款責任、承兌匯票其他銀行的地位混淆。如議付行不能以承兌由受益人開立的、以開證行為受票人的匯票的形式承擔付款責任，若議付行是為了自己的利益而非代開證行償債的目的承擔延期付款責任、承兌匯票也構成議付下的支付許諾。上述觀點被UCP600繼承，認為以承擔延期付款責任等方式同意預付符合議付的要求。

　　司法實踐也認為議付行無須立即支付。早在1978年“游輪旗艦公司訴波士頓新英格蘭國家銀行案”中，針對開證行提出議付行必須給付價值才能取得議付行的地位否則不能要求開證行償付的主張，法院認為，償付可能暗含著已經(jīng)支付，但更合理的解釋為由于議付的緣故而已經(jīng)支付或以將要支付的方式償還。{34}在1997年“巴黎國民銀行訴新漢國家公司案”中，法院將“承諾履行付款義務”解釋為“承諾絕對無條件的在未來某一天向受益人付款的義務”。{35}這種理解比較準確，UCP, 之所以要賦予議付行以特殊保護的地位，是因為議付行已經(jīng)有償獲取了受益人的收款權，這包括為履行議付協(xié)議而擔負債務。只要這種可流轉的負債存在善意受讓的第三人的介入，議付行同樣承擔了議付交易的損害風險。況且議付的目的在于受益人能夠在信用證到期日之前獲得融資，這種融資不僅僅是議付行的直接支付，還可以是議付行承擔無條件付款的義務，如向受益人簽發(fā)承兌的對己匯票或銀行本票，或作出無條件延期付款的許諾，受益人以貼現(xiàn)、辦理福費廷業(yè)務等方式同樣可以獲得融資。

　　（三）議付指示的含義

　　議付協(xié)議是議付行和受益人間的權利轉讓合同，開證行只是該合同的利益相關者。議付指示僅僅構成開證行和受益人支付合同的一部分，即限定了受益人轉讓信用證下取款權的交易對象。議付行自愿同受益人交易，既不是接受開證行的指示向受益人付款，也沒有同開證行達成任何代為清償債務或買賣單據(jù)的協(xié)議。

　　1.議付指示的對象

　　開證行在信用證下的議付指示，是針對受益人作出的意思表示。有觀點認為，雖然議付行和受益人之間存在交易，但議付行之所以愿意買入跟單匯票，即議付行愿意同受益人交易的原因，是由于開證行在信用證上有單證相符即付款的意思表示。{36}在信用證發(fā)展的初期，議付指示條款多以開證行對匯票正當持票人作出承諾或保證的形式出現(xiàn){37}，容易使人以為這構成開證行對議付行的直接許諾。

　　但議付行不同于接受開證行許諾的付款行或保兌行。實際付款行是接受開證行在信用證下的要約為開證行的利益而向受益人清償開證行在信用證下的債務。它以自己的名義付款，發(fā)生清償開證行對受益人負擔債務的結果，同開證行存在借貸關系，同受益人不存在任何合同關系。保兌行接受開證行保兌要約的結果是保兌行須向受益人承擔有條件的付款義務。保兌行和受益人沒有原始合同關系，而通過債務承擔的方式繼受開證行在支付合同下向受益人承擔的債務，與開證行是一種并存的債務承擔關系。指定銀行只能與信用證下的一方當事人形成原始合同關系，議付協(xié)議已經(jīng)表明議付行和受益人存在債權轉讓協(xié)議，議付行不可能再接受信用證中的議付指示而與開證行形成議付關系。由于議付的目的在于受益人將它向開證行收取信用證款項的權利有償轉讓給議付行，所謂議付指示是指作為支付合同債務人的開證行同意作為債權人的受益人處分他擁有的收款權，即將該權利轉讓給開證行指定的或指定范圍內的銀行。

　　2.議付指示的民法分析

　　根據(jù)民法理論，受益人作為信用證支付合同這一單務合同的債權人有權將它在信用證下的債權讓與第三人，無須債務人的同意。債權讓與協(xié)議在轉讓人和受讓人之間達成合意時即生效，不以債務人同意為生效要件，只是在未通知債務人之前不得對抗債務人{38}，無論是債權人還是能夠證明身份的受讓人都有資格通知，而無記名證券之類指示債權的讓與甚至無須通知債務人。

　　作為各國民法通例，債權讓與原則上無須債務人的同意，但存在例外，如實質性增加債務人履約的義務或風險、違反法律的強制性規(guī)范以及公共秩序等。{39}當事人約定債權人不可隨意轉讓的，則債權人意欲轉讓須征得債務人的同意，這是對意思自治的尊重。在信用證交易下，是否允許轉讓也可以由當事人約定。只是與民法的一般規(guī)定相左，一張未注明議付的信用證是不可以議付的，構成特別法上的慣例。在沒有相反約定情況下，作為合同默示條款具有約束力。這說表明除開證行同意外，收益人不能隨意轉讓收款的權利。由于議付能夠賦予受益人對其享有債權的處分權，是否議付由受益人權衡，但允不允許議付則取決于開證行的意愿。只要開證行在信用證下規(guī)定議付條款，自然在受益人和開證行之間達成了允許轉讓的合意。與民法中債權讓與關系中關于債務人聲明的規(guī)定不同，由于作為開證行和受益人之間合同關系證明的信用證具有嚴格的要式性，開證行只能將它同意議付的聲明記載在信用證上，否則不構成議付信用證。

　?。ㄋ模┳h付行對受益人的追索權

　　1.議付追索權的實質

　　在實踐中，議付行在不能從開證行處獲得償付時能否向受益人追索引發(fā)了許多爭議，回答這一問題必須明確議付追索權的實質。追索權（recourse）本是票據(jù)法上的專有概念，指持票人在出現(xiàn)付款人拒絕承兌、付款或其他法定情形時，向票據(jù)的出票人、背書人和其他票據(jù)債務人索款的權利。議付行針對受益人返還已付款項的請求權最初便源于持票人對出票人的追索權。在議付信用證發(fā)展初期，由于匯票的普遍使用而導致實務界尚未對議付的性質產(chǎn)生清楚的認識，將議付行有償受讓受益人在信用證下的收款權理解為被背書人有償受讓票據(jù)，從而取得持票人的地位。于是乎，當議付行不獲受票人即開證行承兌或付款時，自然可依據(jù)票據(jù)法向出票人追索。雖然匯票在信用證交易中已經(jīng)不必要使用，但議付行仍以“追索權”的名義向受益人索款。

　　議付行對受益人追索的實質是在不獲取開證行償付，即議付行有償獲取受益人的收款權無法實現(xiàn)時，能否以此為由主張解除議付協(xié)議，從而相互返還。這種權利屬于單方解約權，與票據(jù)追索權最大的不同在于，議付追索權行使的結果是雙務有償?shù)淖h付協(xié)議得以解除，即受益人需要返還議付行支付的款項及利息，而議付行也要將代表信用證下取款權的單證交還受益人，從而恢復受益人在信用證下針對開證行的權利。由于出票等票據(jù)行為屬于單務法律行為，追索權行使的結果是出票人償還票據(jù)金額、利息和有關費用，持票人無返還義務。

　　2.議付追索權和票據(jù)追索權的關系

　　信用證議付追索權優(yōu)于票據(jù)追索權。票據(jù)追索權要根據(jù)票據(jù)關系的準據(jù)法確定，各國票據(jù)法都規(guī)定了票據(jù)追索權，但對于無追索權聲明的效力則態(tài)度不同。{40}如果在議付中使用票據(jù)，無論票據(jù)準據(jù)法是否同意持票人或收款人向出票人行使追索權，該權利的行使都受制于票據(jù)基礎關系即信用證議付關系，對議付行能否要求受益人返還議付款不產(chǎn)生實質影響。現(xiàn)有的觀點認為，對于存在匯票的議付，銀行可以根據(jù)票據(jù)法行使追索權，甚至議付行審單有過錯時也不影響票據(jù)上的權益。{41}雖然票據(jù)關系獨立于票據(jù)原因關系，但如果票據(jù)關系的當事人同作為票據(jù)基礎關系之一的票據(jù)原因關系的當事人，那么票據(jù)權利的行使要受制于票據(jù)基礎關系。同作為議付協(xié)議中受讓人以及受益人開立匯票中的收款人或持票人的議付行能否追回議付款的各情形如下：

　　┌────────────┬────────────┬────────────┬──────────────┐

　　│發(fā)生追索的情形　　　　　│票據(jù)追索權　　　　　　　│議付追索權　　　　　　　│能否追回議付款　　　　　　　│

　　├────────────┼────────────┼────────────┼──────────────┤

　　│情形1　　　　　　　│有　　　　　　　　　　　│有　　　　　　　　　　　│能　　　　　　　　　　　　　│

　　├────────────┼────────────┼────────────┼──────────────┤

　　│情形2　　　　　　　│有　　　　　　　　　　　│無　　　　　　　　　　　│否　　　　　　　　　　　　　│

　　├────────────┼────────────┼────────────┼──────────────┤

　　│情形3　　　　　　　│無　　　　　　　　　　　│有　　　　　　　　　　　│能　　　　　　　　　　　　　│

　　├────────────┼────────────┼────────────┼──────────────┤

　　│情形4　　　　　　　│無　　　　　　　　　　　│無　　　　　　　　　　　│否　　　　　　　　　　　　　│

　　└────────────┴────────────┴────────────┴──────────────┘

　　可以發(fā)現(xiàn)，無論議付行依據(jù)票據(jù)關系的準據(jù)法對出票人是否享有追索權，決定議付行從受益人處追回議付款的是議付追索權，因為議付協(xié)議發(fā)生票據(jù)關系的基礎關系。當議付行既享有票據(jù)追索權又享有議付追索權即發(fā)生權利競合時，可以擇一行使。行使票據(jù)追索權的好處是可借助票據(jù)關系的無因性直接向出票人追索，如出票人不提出基礎交易下的抗辯，即要承擔絕對的支付義務，但壞處是可能要面對出票人提出的票據(jù)抗辯，還要完成行使票據(jù)追索權的手續(xù)，如未在準據(jù)法規(guī)定的期限提交拒絕證明即喪失票據(jù)追索權。{42}接受出票人出具的“無追索權”的匯票的議付行能否追索？由于議付追索權優(yōu)于票據(jù)追索權，無追索權的匯票即使依照準據(jù)法為有效也只能處分票據(jù)法上的追索權，不能對抗議付行和受益人在議付協(xié)議下的對追索權的特別約定。如果議付協(xié)議沒有規(guī)定追索權，受益人能否以匯票記載“無追索權”為由拒絕返還議付款？票據(jù)記載原則上只對票據(jù)權利產(chǎn)生影響，即使能證明當事人已經(jīng)默示同意將該無追索權聲明納入議付協(xié)議，也是議付協(xié)議在追索權問題上發(fā)揮作用，而非以票據(jù)追索權取代議付追索權。

　　3.議付追索權與債法原理

　　UCP沒有規(guī)定保兌行之外的議付行可否向受益人主張追索權，留待應適用的準據(jù)法和議付協(xié)議來決定。為了尊重當事人意思自治，議付協(xié)議對于此種解約性質的追索權的明確約定一般都會得到各國民法的尊重。問題在于如果當事人沒有明確約定{43}，法律又作何種推定呢？

　　從債法的一般原理看，債權轉讓關系的出讓人就所轉讓的債權承擔瑕疵擔保責任，如出現(xiàn)基礎債務關系非法、債權依法或依約不得轉讓而出讓人未告知受讓人，足以認定出讓人的行為構成根本違約，受讓人有權解除合同并主張損害賠償。但如果受讓人明知受讓的債權有瑕疵而接受，且債權讓與合同不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，受讓人不得解除合同。此外，除非當事人另有約定或出讓人欺詐，債務人拒絕履行清償義務不構成受讓人解除或撤銷債權轉讓協(xié)議的理由。

　　就議付而言，發(fā)生議付行無法從開證行處獲償?shù)那樾斡袃煞N：一是提交給開證行的單據(jù)具有不符點而導致開證行拒付；二是不存在不符點或開證行主張不符點的理由明顯不當時開證行無理或無力償付。前者類似于作為債券讓與標的的債權有瑕疵的情形，一般認為此時議付行享有追索權，后者則等同于債務人拒絕或無能力清償債務，則可類推適用民法原理判定議付行沒有追索權。值得特別注意的是，有些不符點的形成是由議付行的過錯造成的。當議付行在審單、替受益人制單等問題上存在嚴重過錯，而且該過錯構成受益人不能獲取款項的唯一障礙，那么議付行不能行使追索權。

　　在“中國A公司訴新加坡B公司信用證糾紛案”{44}中，法院認為，C行是本案信用證的通知行和議付行。根據(jù)UCP500的規(guī)定，通知行應通過核對信用證的簽署和密押謹慎地審核它所通知信用證的表面真實性。而同作為議付行的通知行在收到以開證申請人的名義發(fā)來的裝運電傳通知后，未經(jīng)加押確認就通知受益人，具有通知不當?shù)倪^錯。故開證行拒付信用證款項產(chǎn)生的損失由議付行自行負擔，駁回其追索議付款的訴訟請求。本案中議付行的過錯雖非源于作為議付交易一部分的審單上的過錯，而是受開證行委托履行通知義務上的失誤，但由于法律關系上的牽連，通知不當造成的單據(jù)不符直接導致了受益人和議付行二者都無法向開證行索償?shù)牟豢裳a救的后果，故可判定議付行無權追回議付款。

　　4.議付追索權與押匯追索權

　　在辦理出口押匯業(yè)務時，押匯協(xié)議書往往也聲明“追索權”。由于出口押匯是借貸關系，這種權利的性質屬于押匯行要求借款人依約返還借款的合同權利。具體而言有兩種情形，一是依照約定的期限返還借款，二是出現(xiàn)約定的特別情形，如出現(xiàn)開證行拒付，則出口押匯立即到期；又如在押匯到期前信用證項下款項收妥，則受益人應立即歸還押匯款及本息。

　　出口押匯本無所謂追索權，借款人負有依約返回本金和利息，在借貸關系下承擔第一位的還款責任，而追索權則表明銀行通過正常的支付渠道無法實現(xiàn)索償，才可行使的救濟權利。在押匯協(xié)議下出現(xiàn)追索權的約定反映了銀行利用模糊的身份從而獲得本不擁有的權利，即對外充當議付行，以自己的名義向開證行索償并在出現(xiàn)信用證欺詐的情形主張法律的特別保護，而對內充當押匯行或寄單行的角色，在不獲得開證行償付的時候可基于獨立的押匯關系要求受益人返還一切本息，這種地位在銀行于審單、寄單過程中發(fā)生過錯導致開證行拒付的情形下也不會發(fā)生實質性的改變。

　　在“中國銀行煙臺經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)支行與煙臺天富食品有限公司、煙臺開發(fā)區(qū)華美盆景園藝有限公司信用證押匯糾紛上訴案”中，中間行在受益人提供的檢驗證書中漏蓋“正本”字樣印章從而導致開證行拒付，卻在上訴中辯稱，“一審法院混淆了出口押匯與議付兩個法律關系，其認為銀行在議付過程中有過錯應承擔責任，因與押匯系兩個法律關系，應另案起訴”。二審法院在認定該行為押匯行的基礎上僅判令其在押匯款的利息范圍內承擔50%的責任，與上文中“中國A公司訴新加坡B 公司信用證糾紛案”中的議付行相比其利益得到了有效的維護。而在“美國美聯(lián)銀行有限公司與山東一方膏業(yè)有限公司信用證糾紛上訴案”{45}中，從約定的“議付金額”遠低于扣除正常的議付費用而應支付的金額可看出該合同本質上是出口押匯，但中間行為了獲得起訴開證行的訴訟和實體權利，堅稱自己是議付行，以至于該案中受益人和“議付行”同時享有權利的局面。為了支持“議付行”的主張，二審法院甚至允許“部分議付”。

　　與議付追索權和票據(jù)追索權關系不同，押匯追索權不發(fā)生與票據(jù)追索權競合的情形。雖然押匯行兼作托收行時，為了證明代為收款的地位，托收行往往要求出票人背書。該背書一般要制成轉讓背書之外的委任背書，即持票人以行使票據(jù)權利為目的而授與被背書人以代理收款權限所為的背書。但即使作為出票人的受益人將匯票制成轉讓背書，這一行為也僅僅為了實現(xiàn)向開證行收款的需要，不能認為托收行受讓了票據(jù)權利，因為托收行實質上不構成正當持票人，無權向出票人追索。

　　三、議付與相近概念法律性質的辨析

　　信用證下的“讓渡”或“轉讓”的含義取決于上述詞語所指向的具體權利類別。由于信用證不構成流通工具，意味著單純對信用證背書轉讓不會賦予被背書人僅憑提示信用證即可獲得支付的權利。{46}由此信用證下權利的“讓渡”或者“轉讓”需要特別的制度設計。作為信用證交易中極為特殊的債權讓與，除了與出口押匯不同外，議付與信用證下票據(jù)權利的轉讓、可轉讓信用證的轉讓、信用證下款項的讓渡等概念都存在差異。

　?。ㄒ唬┳h付與票據(jù)權利的轉讓

　　信用證議付是從流通票據(jù)的附屬逐步演變?yōu)榻?jīng)常改變流通票據(jù)法的基本假定的獨立制度。{47}信用證下收款權的轉讓與票據(jù)權利的轉讓存在事實和法律上的牽連，此處不再贅言。這里主要說明議付制度從票據(jù)權利的轉讓所獲得的啟發(fā)，從而導致了議付這種債權讓與行為的特殊性。

　　1.議付行為與票據(jù)轉讓

　　為了保證票據(jù)流通功能得以發(fā)揮，票據(jù)轉讓與一般債權轉讓呈現(xiàn)出不同的特點：①轉讓形式不同。票據(jù)的轉讓只需要將票據(jù)直接交付或背書交付，其轉讓無須通知票據(jù)債務人。而普通債權轉讓則要通知債務人，不通知不影響債權讓與協(xié)議的效力，但不知情的債務人向原債權人給付發(fā)生債之清償效力；②受讓人與出讓人的權利大小不同。普通債權轉讓的受讓人的權利不得大于轉讓人。流通票據(jù)則出現(xiàn)受讓人的權利大于出讓人。只要受讓人基于善意有償受讓票據(jù)權利，則即便原權利人存在惡意也不影響受讓人取得的權利。

　　與票據(jù)流通對受讓人的范圍不加限定不同，議付受讓人只能是開證行指定的銀行，這既構成信用證交易的慣例，也是因為信用證非票據(jù)之類的支付工具，不具有票據(jù)那樣的流動性。但信用證繼承發(fā)展了票據(jù)轉讓的第二個特點，即善意議付行所處的法律地位優(yōu)于受益人。按照民法原理，繼受取得他人權利的人要承受出讓人的權利瑕疵，但議付行的權利地位為信用證交易實踐和慣例所肯定，是民事特別法創(chuàng)設的制度。不僅優(yōu)于民法中一般債權讓與之受讓人，甚至優(yōu)于作為票據(jù)受讓人的善意持票人。善意持票人只能免于票據(jù)債務人對人抗辯{48}，對于票據(jù)本身或票據(jù)行為的瑕疵則不能免于抗辯，而依善意議付的銀行只要在單據(jù)相符的條件下可以免于開證行的任何抗辯，存在信用證欺詐也不例外。

　　2.議付協(xié)議與票據(jù)貼現(xiàn)

　　議付協(xié)議不同于票據(jù)貼現(xiàn)。作為票據(jù)轉讓原因關系之一的票據(jù)貼現(xiàn)，是指持票人在需要資金時，經(jīng)銀行同意將未到期但獲承兌的匯票轉讓給銀行，而銀行按規(guī)定從票面金額中扣除一定利息后向持票人兌付票款的一項交易。議付協(xié)議與票據(jù)貼現(xiàn)同屬于債權有償轉讓協(xié)議的范疇，但票據(jù)貼現(xiàn)的對象是已承兌的匯票，對于通過貼現(xiàn)受讓票據(jù)的善意持票人而言，承兌人在票據(jù)付款日承擔無條件的付款義務，而標準的議付協(xié)議是在開證行發(fā)出“承兌”通知之前締結的，如果議付行在審單上有過錯，那么開證行可以拒絕償付，這才構成有風險的預付。開證行若接受受益人提交的單據(jù)便承擔了無條件的付款義務，受益人無須再訂立議付協(xié)議。議付協(xié)議的功能在于受益人在未獲開證行終局付款或付款承諾前能以處分信用證收款權的方式獲得融資。總之，信用證所議付的是受益人在信用證下收款的權利，不是信用證交易所使用的票據(jù)。

　　收款的權利，不是信用證交易所使用的票據(jù)權利。司法實踐中，有認為議付標的不是信用證下的權利，而是受益人開立的匯票，以為只有匯票才可“議付”即背書轉讓。在“（日本）東海銀行神戶支店訴中國農(nóng)業(yè)銀行南京市分行信用證案”{49}中，法院認為，“議付行只要善意地購進匯票，進行了議付，則其即成為匯票的正當持有人，作為匯票所指定的收款人，其與匯票所指定的付款人之間就形成了票據(jù)的法律關系，一且指定付款人承兌了匯票，其在信用證上的付款責任就變成了票據(jù)上無條件的付款義務”。這一對議付關系的解釋幾乎看不出信用證收款權的轉讓關系的存在，而完全變成票據(jù)權義關系。{50}本來信用證下為從開證行處收款而使用的匯票只是一種索款的指示，由于開證行的留存而不具有公開流通的功能{51}，是否使用票據(jù)不會實質性影響議付協(xié)議當事人的權利和義務。即便使用票據(jù)，開證行以SWIFT （Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications）加押電文作出“承兌”{52}本意并非為議付行等提示單據(jù)的人創(chuàng)設票據(jù)權利，它不滿足票據(jù)行為要式性的要求，只是表明其認為單據(jù)相符的條件達到并會在到期日進行付款。議付行請求付款的依據(jù)是議付信用證下議付協(xié)議發(fā)生權利轉讓的效果，而非票據(jù)貼現(xiàn)的結果以及所謂開證行對票據(jù)的“承兌”。如果認為議付的目的在于便利匯票的貼現(xiàn)，議付信用證的出現(xiàn)是為了給予那些付出貼現(xiàn)款而獲取匯票的議付行特別保護，就混淆了因果關系。議付信用證的存在是為了受益人在信用證到期日之前獲得融資，但融資的方式是通過有償轉讓他在信用證下的權利，而非票據(jù)貼現(xiàn)。票據(jù)只是信用證所使用的支付工具，議付協(xié)議關系構成票據(jù)關系的原因關系?？此婆c票據(jù)貼現(xiàn)同樣扣除了議付/貼現(xiàn)日至到期日這段時間的利息，實際代表了議付行以低于債權額的價格有償獲取信用證的收款權。

　?。ǘ┳h付與可轉讓信用證的轉讓

　　可轉讓信用證，是指第一受益人要求信用證中指定的轉讓行，將信用證的提款權轉讓給第二受益人的信用證。{53}由于可轉讓信用證允許轉讓提款權，容易望文生義，認為只有此信用證才可讓渡信用證下的權利，議付則不涉及信用證下權利的轉讓而只是單據(jù)的買賣。議付信用證和可轉讓信用證都涉及受益人權利的轉讓，構成不同于民法上債權轉讓的特別轉讓類型，只是表現(xiàn)形式、轉讓對象、程序、權利范圍及功能等方面存在差異。

　　從形式上看，信用證明確標明“可轉讓”（transferable）才可視為可轉讓信用證，而議付信用證則標明“議付”（negotiation）字樣；從轉讓標的看，可轉讓信用證轉讓的是第一受益人在信用證下全部或部分的提款權{54}，即通過繕制信用證要求的單據(jù)而主張信用證下款項的權利。在議付信用證下，議付行從受益人處獲取的是向開證行收取全部款項的權利，所有單據(jù)都只能從受益人處獲取，議付行不能以自己的名義制單。從功能和目的看，議付是為了滿足作為出口商的受益人在信用證到期日前獲得融資便利的需要；而可轉讓信用證的轉讓主要是為了保護國際貿(mào)易中的中間商的利益，既不向真正的買方泄露貨物的來源，又可以轉讓之后的信用證向下家表明有履約能力，并從交易中賺得差價。從受讓人的條件和地位上看。只要信用證可轉讓，并且經(jīng)過轉讓行轉讓后開立的信用證注明實際供貨人為受益人，則實際供貨人自動成為第二受益人。被指定議付的銀行則是有條件獲得議付行的地位，必須向轉讓人支付或將支付議付款，出于善意且沒有注意到信用證欺詐；與權利轉讓的一般原理不同，被指定的銀行一旦完成議付的要求，那么他獲得的收款權就受到信用證慣例特別保護。第二受益人作為受益人向開證行主張的權利受讓于第一受益人，根據(jù)交易慣例獲得有嚴格限制的向開證行提款的權利。一旦第一受益人保留任何權利，第二受益人的權利受限制，不能得到信用證慣例的充分保護{55}，其受讓的權利會小于第一受益人的權利。而第二受益人同轉讓行不存在如同開證行和第一受益人那樣的有條件的支付合同關系，如果轉讓行在開具信用證或審單、寄單過程中有過錯，則第二受益人多基于侵權請求損害賠償。{56}

　?。ㄈ┳h付與款項讓渡

　　款項讓渡，是指受益人或其他權利人將信用證項下其在滿足信用證規(guī)定的條件下有權獲得的款項讓渡給他人的協(xié)議。信用證未注明可轉讓，并不影響受益人根據(jù)準據(jù)法將該信用證項下其有權獲得的款項讓渡給他人。因款項讓渡所產(chǎn)生的法律關系是一般的債權轉讓關系，不受信用證交易慣例的限制，能否讓渡款項無須在信用證當中作出安排。

　　與議付相似的是，款項讓渡是指信用證下的可獲取款項的讓渡，而不是提款權的讓渡。實現(xiàn)受益人下信用證下款項所需要履行的條件和程序諸如提交單據(jù)、請求支款仍要受益人來完成，只有受益人向開證行或其指定銀行交單且單據(jù)相符時，款.項受讓人才可以獲得信用證下的款項?？铐椬尪膳c議付也有不同。首先，規(guī)范議付的規(guī)則是為各國法律所認可的慣例，規(guī)范款項讓渡的法律主要是國內民法；其次，議付行必須向受益人為金錢支付或支付的承諾，而款項讓渡可以無償出讓或作出抵消債務的一種方式；再次，議付必須發(fā)生在應獲償付的銀行工作日當天或之前，而款項讓渡則沒有此種限制；另外，雖然議付行和受讓渡人都可在某種情形下可以取得優(yōu)于受益人的地位，但條件不盡相同。善意的議付行按照信用證要求合理審單、提交單據(jù)，并有償獲取受益人的收款權利，即可獲得有利保護的地位。而根據(jù)民法理論款項讓渡的受讓渡人和讓渡人的地位原則上是一致的，他無法解除開證行針對受益人即讓渡人提出的欺詐抗辯。但如果開證行審單之后同意“承兌”，受讓渡人基于此種信賴有償受讓受益人對該款項的權利，那么即使有證據(jù)證明信用證基礎交易存在欺詐情形，也不得對信用證下的款項予以止付。在“蘇黎世財務公司訴廣發(fā)銀行北京分行涉外票據(jù)糾紛案”中，法院根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定將受讓渡人認定為開證行“承兌”匯票的善意持票人，從而支持其訴訟請求。此時受讓渡人并未真正持有匯票而不構成持票人，是基于對開證行無條件付款許諾的信賴從債權人手中受讓權利的人，擬制成持票人是為了尋找保護這種正當期望的依據(jù)罷了。而在開證行“承兌”之前，即使受讓渡人有償?shù)孬@取信用證下款項的權利，甚至于開證行后來作出了無條件付款的許諾，也不屬于信賴利益保護的情形，要承受出讓人的權利瑕疵。

　　實踐中區(qū)分款項讓渡和議付也存在爭議，特別是當出現(xiàn)信用證允許自由議付，而中間行主張自己已然支付對價并向開證行要求索償?shù)那樾?。在“荷蘭富通銀行訴工商銀行內蒙古滿洲里分行、香港盟光國際公司信用證結算糾紛案”{57}中，中間行向開證行發(fā)出“和解面函”中存在“轉讓和受讓”的表述，使得兩審法院都傾向于認定中間行只是受益人的款項受讓人而非議付行。雖然中間行在上訴狀中辯解“索款面函中聲稱向開證行索償?shù)臋嗬艳D讓和讓渡給自己，這不過是對議付（支付對價）的一種表達而已”，但二審法院認為，“本案中的信用證并非可轉讓信用證，而在其和解面函中又自稱自己是受讓渡人。按照證據(jù)規(guī)則，在無相反證據(jù)證明的情況下，當事人的書面陳述，可以作為定案的依據(jù)”，從而判決“作為信用證的受益人的受讓渡人，其因受益人的信用證欺詐例外而無權獲得該信用證項下的款項”。由于受到UCP通俗化而不嚴謹?shù)亩x誤導，出現(xiàn)“轉讓、讓渡”而非“購買匯票、單據(jù)”的表述，容易使法官放棄對是否發(fā)生議付進行查明。這是對議付的誤解，議付也是一種債權轉讓，只是議付必須滿足信用證慣例的特別要求而已。

　　實踐中關于款項讓渡的爭議還發(fā)生在轉讓人資格的認定。轉讓人一般是受益人，但如果受益人已經(jīng)議付或將款項讓渡給他人，那么就存在其他有權讓渡的主體。在“韓國輸出保險公社訴中國農(nóng)業(yè)銀行紹興市分行信用證糾紛案”中，受益人的匯票已經(jīng)由開證行承兌，而后在中間行處獲得貼現(xiàn)，但由于基礎交易的糾紛信用證下的款項被法院止付。后受讓人與中間行和受益人共同訂立債權轉讓協(xié)議，約定將中間行和受益人針對開證行一切的實體的、程序的、信用證下的或票據(jù)權利都讓渡給受讓人。二審法院認為：(1)由于受益人從中間行處取得了信用證下的款項，其要求開證行根據(jù)承兌給付款項的權利已經(jīng)喪失。故受益人在轉讓書中所稱的權利不復存在，無權讓渡信用證下的款項。(2)中間行并非議付行，作為通知行僅僅是開證行的代理人，不具有議付行所享有的向開證行索償?shù)臋嗬９蚀耸芤嫒撕椭虚g行都不具有讓渡的資格，受讓人無權要求開證行支付。如果認為中間行的支付清償了開證行和受益人之間債務，那么信用證下款項的權利就應由中間行繼受，只是中間行不享有議付行的特別保護。不具有議付行的地位不意味者它不可以成為款項的受讓渡人；如果認為中間行對受益人的融資只構成信用證外的交易，對信用證當事人的權利沒有影響，那么受益人就有權利根據(jù)準據(jù)法讓渡信用證下的款項?，F(xiàn)該案既不存在信用證欺詐的情形{58}，開證行已然作出承兌的許諾，卻無須承擔任何付款責任，存在明顯的矛盾。

　　結語

　　通過理論和實踐的分析，可以發(fā)現(xiàn)議付是不同于傳統(tǒng)民法、比較特殊的債權讓與行為。議付的標的是受益人向議付行轉讓其向開證行收款的權利，而非履行信用證的權利；能否議付以及議付受讓人的范圍只能由開證行在信用證中規(guī)定；議付的結果是善意議付行獲取優(yōu)于受益人的地位，只要單據(jù)相符即便存在信用證欺詐也可以從開證行處實現(xiàn)其權利；議付追索權問題的實質是議付行基于特定的事由單方面解除議付協(xié)議，從而發(fā)生相互返還。雖然與票據(jù)轉讓存在很深的淵源，但議付絕非信用證下匯票的買賣，是否使用匯票不影響議付協(xié)議當事人的權利義務。議付也不同于出口押匯、可轉讓信用證的轉讓以及款項讓渡。
　　【注釋】
　　{1}除另作說明，文中“信用證”指“跟單信用證”。
　　{2}除了三個及以上的意思表示一致構成的公司發(fā)起等協(xié)議外，由兩個意思表示合致而成的合同關系的當事人只能有兩方，凡是存在三個法律主體的，要么存在兩個或以上的合同關系，要么其中兩個主體其實是作為一方當事人連帶的承擔債務或享有債權。
　　{3}雖然UCP早期版本中使用了“議付”，但直到UCP500才第一次給出定義。有關UCP對議付界定的歷程，See generally James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: The Evolution of the Doctrine, Tex. Int'l L. J., Vol.42,2006-2007，pp.565-569.
　　{4}參見徐冬根：《信用證法律與實務研究》，北京大學出版社2005年版，第147頁。
　　{5}或許可以認為議付行根據(jù)票據(jù)關系向受益人追索?？尚庞米C不必使用票據(jù)，議付行向受益人直接付現(xiàn)的行為不必然導致追索權的喪失。
　　{6}參見呂源、宋迎春：《淺析信用證議付》，載《農(nóng)村金融研究》2002年第10期，第44頁。
　　{7}參見左曉東：《信用證法律研究與實務》，警官教育出版社1993年版，第71頁。
　　{8}參見李仁真等：《國際金融法》，武漢大學出版社2005年版，第276～282頁。
　　{9}王江雨譯：《美國統(tǒng)一商法典（信用證篇1995年修訂本）》，中國法制出版社1998年版，第23頁。
　　{10} (1997)吉經(jīng)初字第100號。
　　{11}由于受益人向押匯行提交的單據(jù)中包含有價證券，多認為出口押匯存在質押關系。但不僅未經(jīng)承兌的匯票不能實現(xiàn)擔保的目的，即便是可流轉的指示提單，信用證也不允許押匯行成為提單的權利人。總之，押匯行不能或無權將受益人提交的單證變現(xiàn)，不發(fā)生權利質押甚至留置權的問題。押匯行往往同時扮演寄單行或托收行的角色，事實上會持有受益人的單證，“押匯”只是通俗說法，充其量表明此筆貸借款是有信用證支持（有償還途徑）的貿(mào)易融資而已。
　　{12}關于議付和出口押匯的比較，在下文中的追索權問題部分還有論述。
　　{13} (2000)紹中法經(jīng)初字第20號。
　　{14} (2010)浙商外終字第15號。
　　{15}徐東根：《銀行信用證議付及其追索權地法學解讀》，載《上海財經(jīng)大學學報》2007年第7期，第35頁。
　　{16}議付協(xié)議中一般會規(guī)定在議付行不獲償付時可向受益人追索的條款。
　　{17} See Henry Harfield, Letter of Credit, Banking L. J., Vol.76, January to December 1959, p.99.
　　{18} (2008)大民四終字第1號。
　　{19}參見居松南：《從法律視角逐條分析跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP600）第2條》，http:// www. law-lib. com/lw/lw_view. asp no =9683&page =4，2011年7月1日訪問。
　　{20}支付合同屬于單務合同表現(xiàn)在該合同不存在對價問題，開證行同受益人訂立支付合同的收益已經(jīng)從申請人處收取，但該收益只構成開證合同的對價，而支付合同不存在對價。受益人提交的單據(jù)也不構成支付合同的對價，首先單據(jù)未必是有價值的，即使如提單那樣有價值的也未必可自由流轉；其次，受益人不按期提交相符單據(jù)只是不能實現(xiàn)獲取款項的權利，不存在向開證行承擔違約責任的問題。如構成雙務合同，自然發(fā)生開證行主動要求受益人給付的可能。
　　{21}下文將對二者的區(qū)別詳細論述。
　　{22}保兌行以并存的債務承擔的方式進入到信用證支付關系當中，與開證行一同對受益人承擔第一位付款義務。保兌行議付并非受讓受益人的權利，而只構成履行支付義務的形式，所以保兌行議付是沒有追索權的，本文對此不單獨論述。
　　{23} 《布萊克法律詞典》將“negotiate”解釋為，通過交付或者背書對（票據(jù)）進行轉讓，以此善意受讓人能夠在沒有注意到與之沖突的權利主張或者抗辯的前提下取得票據(jù)的價值。Black's Law Dictionary 3290（8 th ed.2004）.
　　{24}在“興杰國際私人有限公司訴上海銀行浦東分行信用證糾紛案”中，法院以中間行向開證行發(fā)出的付款通知中包含“Negotiation”為由，初步認定中間行的議付行地位，并主張該詞作為專業(yè)術語在信用證業(yè)務中應規(guī)范地譯為“議討”，而該中間行作為受益人的托收行更可能從票據(jù)背書的層面使用此詞匯。(2000)滬一中經(jīng)初字第3號。
　　{25} See Omer F. Hershey, Documentary Letters of Credit, Colum. L. Rev., Vol.22,1922, p.298.
　　{26}在開證行無故拒絕付款而導致議付行向受益人追索的情況下，受益人仍有向開證行主張承付的資格。
　　{27}在信用證法律選擇問題上，如果當事人沒有選擇，根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律，一般也會以憑單付款這一特征性履行的銀行所在地的法律為準據(jù)法。參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年版，第256頁。
　　{28}臺灣地區(qū)的翻譯更為傳神，因為讓購強調了受益人和議付行兩方的權利義務，即受益人的轉讓行為以及議付行的支付行為。
　　{29}其實履行信用證中的要求即提供相符的單據(jù)，是實現(xiàn)收款權的負擔。之所以稱之為權利，是因為它不僅構成受益人權利實現(xiàn)的前提條件，還表明只有受益人才具有履行該條件的主體資格。
　　{30} See Henry Harfield, Letter of Credit, Banking L. J., Vol.76，January to December 1959， p.106.
　　{31}只有在議付行不獲開證行付款，也無法從受益人追索時，從可以通過處置提單下的貨物彌補損失，有認為這構成質押權的行使。參見張園：《信用證下議付行持有單據(jù)的權利分析》，載《學術探索》2011年第3期，第79頁。但缺乏權利質押設立的要件，如書面的質押合同和質押背書。受益人根據(jù)信用證的要求制成評議付行指示的提單，議付行議付后獲取提單后，在形式上成為提單下貨物的有權處分人，而非質押權人，只是受制于商事慣例和信用證支付的目的而只能在不獲償付時才可行使處分權。Also see James E. Byrne, The Comparison of UCP 600& UCP 500，The Institute of International Banking Law & Practice, 2007, p.35.以及楊良宜：《提單及其他付運單證》，中國政法大學出版社2007年版，第65頁。
　　{32} See James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: The Evolution of the Doctrine. Tex. Int'l L. J., Vol.42,2006-2007, pp.588-589.
　　{33} See ICC's Commission on Banking Technique and Practice: Position Paper No.2.
　　{34} See Flagship Cruises Ltd v. New England Merchants National Bank of Boston, 569 F.2d 699.（1st Cir.1978）.
　　{35}參見李金澤：《議付信用證有關法律問題研究》，載《中國法學》2011年第5期，第86頁。
　　{36}參見范丹丹：《信用證法律適用問題研究》，哈爾濱工程大學2009年法學碩士論文，第11頁。
　　{37}如信用證中說明：“我們由此同依據(jù)信用證條款出票或背書轉讓的匯票的出票人、背書人以及善意持有人達成協(xié)議，上述匯票如在我們于波士頓的柜前提示將得到及時地承兌?！?See Banco Nacional Ultramarino v. First National Bank of Boston,289 F. ed 169（D. Mass.,1923），馬薩諸塞州聯(lián)邦地區(qū)法院由此認為，信用證包含兩方面的內容：1.向受益人作出授權取款的許諾；2.向不特定的善意持有人或某些特別主體作出的兌現(xiàn)匯票的許諾。
　　{38}信用證下的款項讓渡的轉讓即是如此，通知債務人僅僅是防止承擔重復履行的義務。但在“韓國輸出保險公社訴中國農(nóng)業(yè)銀行紹興市分行信用證糾紛案”中，兩審法院都錯誤解釋《合同法》第80條的規(guī)定，認為債權人未通知作為債務人的開證行，該轉讓不發(fā)生效力，故此判決駁回款項受讓人請求開證行付款的要求。(2002)杭經(jīng)初字第355號、(2003)浙民三終字第153號。
　　{39} See Dean Pawlowic, Letters of Credit: A Framework for Analysis of Transfer, Assignment, Negotiation and Transfer by Operation of Law, Wayne L. Rev., Vol.39，1992-1993，pp.9-10.
　　{40}參見李金澤：《議付信用證有關法律問題研究》，載《中國法學》2001年第5期，第90頁。
　　{41}參見李金澤：《議付信用證有關法律問題研究》，載《中國法學》2001年第5期，第90頁。
　　{42}票據(jù)追索權的喪失不影響議付追索權的行使，也不排斥票據(jù)利益返還請求權的存在。
　　{43}雖然這種沒有約定的情形很少發(fā)生。
　　{44}北大法律信息網(wǎng)，http://vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontenL asp Gid =117810955& Keyword =，2011年12月1日訪問。
　　{45} (2008)魯民四終字第129號。
　　{46} See Raymond J. Waldmann, Increasing the Transferability of Documentary Letter of Credit, Harv. Int'l. L. J., Vol.8,1967，p.120.
　　{47} See James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: The Evolution of the Doctrine. Tex. Int'l L. J., Vol.42，2006-2007, p.561.
　　{48}對人抗辯，指票據(jù)債務人因特定持票人的票據(jù)權利無合法基礎，得對抗其請求而不履行債務的權利，與因票據(jù)或票據(jù)行為的瑕疵而產(chǎn)生的對物抗辯對應。
　　{49} (1999)寧經(jīng)初字第106號。
　　{50}將議付關系定性為票據(jù)關系會導致管轄權選擇依據(jù)的偏差，如在“南非萊利銀行以淮陰市對外貿(mào)易公司提起的信用證承兌糾紛屬非合同性的擔保責任爭議應由擔保人或開證人所在地法院管轄為理由提出管轄權異議案”中，江蘇高院將案件定性為票據(jù)合同法律關系，從而以議付行營業(yè)地為票據(jù)支付地為由確立管轄權。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選（總第38輯）》，中國法制出版社2001年版，第269頁。
　　{51}如“四川峨眉山進出口公司與韓國新湖商社信用證付款糾紛案”判決指出，“信用證（下的票據(jù)）較之一般的票據(jù)又有其特點，一般在受益人提交的單據(jù)轉遞給開證行后，如開證行決定接受單據(jù)，便將匯票留存，僅通過SWIFT電傳通知承兌匯票，匯票本身則停止了流動?！?1999)川經(jīng)初字第07號。
　　{52} 《最高人民法院關于當前人民法院審理信用證糾紛案件應當注意問題的通知》中明確規(guī)定開證行或者其指定人、授權人通過SWIFT系統(tǒng)發(fā)出的承兌電文構成有效的承兌。
　　{53}可轉讓信用證的轉讓既不同于票據(jù)的權利讓與（negotiability），也不同于民法上的債權讓與（assignability），是為了滿足國際貿(mào)易需要而創(chuàng)設的一種權利轉讓的特殊類型（sui generis）。參見[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文、郭壽康譯，中國大百科全書出版社1993年版，第583～586頁。
　　{54}提款權（drawing right）是備用信用證中對受益人權利的稱呼，UCP文本未直接使用，但學理中多以此表示受益人履行信用證的權利，類似“兌用信用證的權利”的提法。
　　{55}參見李金澤：《信用證與國際貿(mào)易融資法律問題》，中國金融出版社2004年版，第65頁。
　　{56}如“深圳中電投資股份有限公司訴德累斯登銀行上海分行侵權案”，由于轉讓行過錯刪除原證的重要條款構成第二受益人無法獲得信用證項下款項的唯一障礙，過錯刪除行為與不獲得開證行償付有相當?shù)囊蚬P系，故應賠償?shù)诙芤嫒说膿p失。(2003)滬高民三（商）終字第4號。
　　{57} (2003)內民三終字第2、3號及(2002)呼民初字第2、3號。
　　{58}開證行不僅因承諾而喪失主張單據(jù)不符的權利，而且已經(jīng)向申請人放單。仲裁裁決認為基礎合同只構成一般的違約。參見(2003)浙民三終字第153號。