2012年7月19日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）在京發(fā)布的《第30次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2012年6月底，中國網(wǎng)民數(shù)量達到5.38億。中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）調(diào)查統(tǒng)計數(shù)字顯示,有61%的游戲玩家有過網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)被盜的經(jīng)歷,77%的游戲玩家感到現(xiàn)在的網(wǎng)絡環(huán)境對其虛擬財產(chǎn)有威脅，而幾乎所有的網(wǎng)絡游戲都出現(xiàn)了盜號者，有些地方已出現(xiàn)盜號的產(chǎn)業(yè)鏈,極大地影響了互聯(lián)網(wǎng)的正常發(fā)展。這些行為具有一定的社會危害性，刑法應予以規(guī)制。但是由于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是新生事物，在刑事司法實踐中，各地司法機關(guān)由于對盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)認識不同，因而定性也出現(xiàn)不同的看法。

　　一、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)概念的界定

　　網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是什么在IT界人士看來，最簡單也是最術(shù)語化的解釋是:虛擬財產(chǎn)是由O和1組成的二進制的電子信號，并以3D等形式表現(xiàn)出來的畫面。在玩家眼里，武器、盔甲、法寶等網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)代表了時間、金錢、精力的付出，這些網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)就是財產(chǎn)，與現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)沒有區(qū)別。

　　有學者認為，所謂網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，是指虛擬的網(wǎng)絡本身以及存在于網(wǎng)絡上的具有財產(chǎn)性的電子記錄，如電子信箱、QQ號碼、網(wǎng)絡游戲中的武器裝備等。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)又有廣義和狹義兩種界定。廣義而言，網(wǎng)絡ID、電子郵箱、虛擬貨幣、虛擬裝備等作為體現(xiàn)了一定交換價值甚至包含了一定金錢價值在內(nèi)的符號、數(shù)據(jù)流等，都可以當作網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)來討論。從狹義來看，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，特指具備現(xiàn)實交易價值的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，只包括那些網(wǎng)絡玩家通過支付費用取得，并具有在離線交易市場內(nèi)通過交易能夠獲取現(xiàn)實利益的虛擬物品，其典型表現(xiàn)為網(wǎng)絡游戲中的虛擬裝備、游戲金幣及游戲角色ID等。{1}

　　筆者認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，顧名思義，其不同于一般財產(chǎn)的特性就是“虛擬”二字。那么什么是虛擬呢？陳興良教授認為，虛擬并非虛無，因此，虛擬仍然是一種客觀存在的“有”，而非“無”。只不過，網(wǎng)絡社會的存在方式具有不同于傳統(tǒng)的物質(zhì)社會的特點而已。因此，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種依賴于網(wǎng)絡社會而存在，且只能存在于網(wǎng)絡社會的新型財產(chǎn)。

　　二、盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)定性的司法實踐及評析

　　由于法律、司法解釋對于盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為沒有明確的規(guī)定，對于盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的案件如何定性，司法機關(guān)有著不同的看法。主要有以下幾種：

　?。ㄒ唬┮苑欠ǐ@取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪處罰

　　案例：2009年6月20日下午，浙江省云和縣的陶某在自己的住處上網(wǎng)，通過傳播盜號木馬獲取到網(wǎng)民張某在“通吃”游戲中的用戶名及密碼等信息。隨后，陶某利用對方下線的機會，冒用張某的用戶名及密碼登錄其“通吃”游戲系統(tǒng)，將賬號內(nèi)的約60億“扎啤”（游戲道具）以故意輸?shù)舻姆绞阶冑u給買家方某，從中牟利189800元，造成張某經(jīng)濟損失33萬余元。浙江省麗水市云和縣人民法院經(jīng)審理，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處被告人陶某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金100000元。{2}

　　評析：筆者認為，本案中向游戲玩家的電腦傳播或者植入盜號木馬病毒，然后獲取游戲賬號和密碼的行為可以認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，但是后續(xù)的將所盜賬號內(nèi)的游戲道具賣給他人牟利的行為已經(jīng)超出了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的要件，而且非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)只是其手段行為，賣給他人牟利是目的行為。本案中審判機關(guān)忽略目的行為而以手段行為定罪，沒有抓住犯罪的本質(zhì)屬性。

　?。ǘ┮郧址竿ㄓ嵶杂勺锾幜P

　　案例:曾某于2004年5月31日進入深圳騰訊公司，后被安排到公司安全中心負責系統(tǒng)監(jiān)控工作。2005年3月初，曾某因購買QQ號碼在淘寶網(wǎng)上認識了楊某，二人遂合謀竊取他人QQ號碼出售獲利。2005年3月至7月間，楊某將隨機選定的他人的QQ號碼通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)給被告人曾某，曾某利用公司離職同事使用的“ioioliu”賬號進入后臺系統(tǒng)查詢楊某提供的QQ號碼密碼保護資料即證件號碼和郵箱，然后將查詢到的資料發(fā)回給楊某，由楊某將QQ號碼密碼保護問題答案破解，將QQ號碼的原密碼更改后出售給他人。在此期間，二人共計賣出QQ號碼130余個，獲贓款61650余元。曾某、楊某出售的QQ號碼還帶價值2654元的Q幣及網(wǎng)絡游戲幣。廣東省深圳市南山區(qū)人民法院審理后，以侵犯通訊自由罪，判處兩被告人拘役6個月。{3}

　　評析：本案中，法院認定兩被告人犯侵犯通訊自由罪，主要理由是QQ號碼的主要功能是聯(lián)絡和交流，網(wǎng)絡通訊服務才是其核心內(nèi)容。兩被告人篡改了130余個QQ號密碼，使原注冊的QQ用戶無法使用本人的QQ號與他人聯(lián)系，造成侵犯通訊自由的后果，其行為符合侵犯通訊自由罪的相關(guān)法律規(guī)定。筆者認為侵犯通信自由罪的犯罪對象是信件，而QQ號等通信類虛擬財產(chǎn)，無論如何也不可能理解為信件。全國人大常委會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條第二十二項規(guī)定:對非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料行為以侵犯通信自由罪論處。此規(guī)定即為該案判決的依據(jù)。仔細對照本規(guī)定進行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，固然可以把電子郵件理解為信件，但對于其他數(shù)據(jù)資料，則也應當是指具有信息傳遞內(nèi)容的電子資料，QQ號等通信類虛擬財產(chǎn)應不屬于上述《決定》所規(guī)定的其他數(shù)據(jù)資料，對本規(guī)定的“其他數(shù)據(jù)資料”不宜作擴大解釋，否則有違背罪刑法定之嫌。

　?。ㄈ┮云茐挠嬎銠C信息系統(tǒng)罪處罰

　　案例：2008年9月至2009年2月，許某利用擔任北京市海淀區(qū)聯(lián)眾電腦公司技術(shù)員的工作條件，采用進入公司內(nèi)部網(wǎng)絡并秘密向公司服務器上傳其所編寫的特定計算機程序等方式，多次修改用戶充值記錄。通過這種手段，生成聯(lián)眾幣6944164個、聯(lián)眾游戲“瘋狂麻將”游戲豆431.2億個、聯(lián)眾游戲幸運點70余億點及部分聯(lián)眾世界游戲財富值。他將這些虛擬財產(chǎn)在淘寶網(wǎng)上以六折至八折的價格轉(zhuǎn)售，牟利465338.95元。北京市海淀區(qū)人民法院審理后認為，被告人許某構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑3年6個月。{4}

　　評析：破壞計算機信息系統(tǒng)罪是結(jié)果犯，客觀方面需要“計算機系統(tǒng)不能正常運行”、“影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為”才構(gòu)成本罪。一般情況下，被告人侵入計算機系統(tǒng)盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，不會影響計算機系統(tǒng)的正常運行，達到破壞計算機信息系統(tǒng)的程度則少之又少，如果對該行為以破壞計算機信息系統(tǒng)罪進行處罰，就會使大多數(shù)盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為不受懲罰。筆者認為盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，在客觀上可能會對計算機信息系統(tǒng)有所破壞，但是與以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰面臨的相同問題，都是過分注重手段行為而忽略了目的行為。

　?。ㄋ模┮员I竊罪處罰

　　案例：2007年12月，夏某在使用電腦時，發(fā)現(xiàn)竟然能夠非法入侵到搜狐公司的媒體服務器。幾經(jīng)試驗，他獲取了該公司《天龍八部》游戲服務器數(shù)據(jù)庫管理員的用戶名和密碼。2007年12月至2008年3月間，夏某多次非法入侵搜狐媒體服務器，竊取“天龍八部”游戲點數(shù)2千多萬點，非法獲利76萬余元。2009年3月10日，湖北省武漢市中級人民法院經(jīng)審理，以盜竊罪判處夏某有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金3萬元。{5}

　　評析：在刑事司法視野下，將盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)定性為盜竊罪，是司法實踐中的主流做法，也是最有說服力的做法。筆者對該做法予以認可，但是其仍然面臨一些難點，下文將對此做詳盡的闡述。

　　三、盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)定性為盜竊罪的難點

　　盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為。筆者認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，一方面其是勞動的產(chǎn)物，具有價值。另一方面其具有有用性可以進行交換，具有使用價值和交換價值。同時，這些網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具備了財產(chǎn)的屬性，能為人們控制和占有，屬于刑法的調(diào)整范圍，應該和現(xiàn)實中的其他財產(chǎn)一樣受到法律的保護。但是將盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)認定為盜竊罪，最關(guān)鍵的是要解決網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否具有刑法學意義上的財產(chǎn)屬性。具體而言就是以下兩個問題：

　?。ㄒ唬┚W(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否具有財產(chǎn)屬性

　　財產(chǎn)的定義，目前學術(shù)界還沒有達成共識。隨著經(jīng)濟的多元化、知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展、信息產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)以及無形財產(chǎn)的興起，傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)二分法已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展的需要。羅馬法學家蓋尤斯把物分為有體物（或稱有形物）和無體物（或稱無形物），羅馬法上的無形財產(chǎn)是一種將具體權(quán)利進行物的主觀擬制的結(jié)果。以有形無形的標準去劃分財產(chǎn)并重新構(gòu)建財產(chǎn)理論越來越受到關(guān)注。梁慧星教授認為：財產(chǎn)是指具有經(jīng)濟價值，依一定目的而結(jié)合之權(quán)利義務之總和。虛擬財產(chǎn)可以通過金錢購買，不僅在網(wǎng)絡游戲中能夠被使用，而且由于現(xiàn)實的需求，已經(jīng)成為一種商品，在網(wǎng)友之間或網(wǎng)友與網(wǎng)游經(jīng)營商之間通過金錢進行交換，具有了財產(chǎn)的屬性。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)既不像有形財產(chǎn)那樣有實體存在，也不同于具有創(chuàng)造性的智力成果那樣可以有物化的表現(xiàn)形式，它只是一種虛擬的無形財產(chǎn)。說它無形，一方面體現(xiàn)為它產(chǎn)生并存續(xù)于網(wǎng)絡之中;另一方面體現(xiàn)為它的虛擬性。就其本質(zhì)而言，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是儲存在計算機網(wǎng)絡服務器中的各種特定的數(shù)據(jù)和信息，主體對這些特定的數(shù)據(jù)和信息享有權(quán)利，體現(xiàn)為一種信息權(quán)利。這些特定的數(shù)據(jù)和信息是無形的，所以，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種無形財產(chǎn)。{6}

　?。ǘ┍I竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)定性為盜竊罪是否有法律依據(jù)

刑法第九十二條規(guī)定，私人財產(chǎn)是指公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料，依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料，個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)，依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。因為法律不是萬能的，法律存在滯后性、抽象性等缺陷，而這些需要靠司法機關(guān)的自由裁量權(quán)來彌補?！捌渌敭a(chǎn)”的兜底規(guī)定，就是賦予司法機關(guān)在司法實踐中自由裁量的空間。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為一種新出現(xiàn)的新型財產(chǎn)，在立法的時候不可能把所有的財產(chǎn)都列舉出來，因而需要兜底條款來應對新的財產(chǎn)形式。因此，司法機關(guān)完全可以通過自由裁量權(quán)將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入盜竊罪的犯罪對象。根據(jù)筆者收集的資料，以盜竊罪對盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為進行打擊，已經(jīng)成為大多數(shù)司法機關(guān)的選擇，這種處理方法對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護以及網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到了良好的作用。因此，將盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)定性為盜竊罪，并不違反罪刑法定的原則。

　　四、以盜竊罪定罪量刑面臨的司法困境及對策

　　根據(jù)上文的闡述，盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為可以以盜竊罪定罪量刑。但是定罪量刑只是司法活動的一部分，在司法實踐中還面臨著不少的問題，比如盜竊數(shù)額的認定、犯罪主體的確定和證據(jù)的取得、管轄權(quán)的確定等問題。

　?。ㄒ唬┍I竊數(shù)額的認定

　　盜竊罪是數(shù)額犯，定罪量刑都離不開盜竊數(shù)額的確定，同時由于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的特殊性，對于盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)數(shù)額的認定就成為第一個要解決的難題。在司法實踐中有三種認定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的方法：第一種是根據(jù)玩家打造網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)需要的真實貨幣的多少，第二種是根據(jù)市場交易中間價格確定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價格，第三種是根據(jù)網(wǎng)游運營商對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的定價。第一種是不可取的，因為玩家在打造虛擬財產(chǎn)的時候不僅投入了真實的貨幣，而且也有時間、精力和感情的投入，如果僅僅計算金錢的投入，對所有者來講是不公平的，這種方法不應采用。當前網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的來源主要有兩種，一是玩家在現(xiàn)實生活中通過真實的貨幣購買獲得。由于這種網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是玩家購買得來，那就應該以購買的價格，即網(wǎng)游運營商的定價作為衡量價值的依據(jù)。二是玩家投入大量的時間、精力和金錢在游戲中不斷打造獲得。在打造的過程中玩家花費了大量的時間、金錢、精力，可以視為玩家勞動所得，這種虛擬財產(chǎn)只能通過市場上同樣的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)交易的中間價格來確定。

　?。ǘ┓缸镏黧w的確定和證據(jù)的取得

　　由于網(wǎng)絡世界的虛擬化，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)只是電子數(shù)據(jù)，因此犯罪主體的確定和證據(jù)的取得成為一個難題。在網(wǎng)絡社會里，網(wǎng)友使用的是虛構(gòu)的網(wǎng)名，這就給確定犯罪主體帶來了困難。同時由于法律對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)立法的空白，造成盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的取證存在困難。

　　對于第一個困難，筆者認為可以采用網(wǎng)絡實名制。2010年6月22日，中華人民共和國文化部出臺了我國第一部專門針對網(wǎng)絡游戲管理和規(guī)范的部門規(guī)章《網(wǎng)絡游戲管理暫行辦法》，該《辦法》于2010年8月1日正式實施。《辦法》中第4章第二十一條規(guī)定，“網(wǎng)絡游戲運營企業(yè)應當要求網(wǎng)絡游戲用戶使用有效身份證件進行實名注冊，并保存用戶注冊信息?！钡窃趫?zhí)行中由于網(wǎng)民擔心個人信息的泄露，不愿意使用真實的姓名，造成網(wǎng)絡實名制在最初的推行過程中遇到不少的阻力。但隨著泄露公民個人信息入刑等網(wǎng)絡安全措施的施行，給推行網(wǎng)絡實名制提供了契機，相關(guān)部門可以在加強網(wǎng)絡安全的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)民進行引導，強制推行網(wǎng)絡實名制。

　　對于第二個困難，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種電子數(shù)據(jù)，具有易被復制、修改、刪除等特性，不具有作為證據(jù)所需的唯一性、客觀性，因而在作為證據(jù)采信方面存在困難。對此，可以在網(wǎng)上設(shè)立一個虛擬第三方，專門用來保存商家或其他網(wǎng)絡用戶自愿發(fā)送來請求保存的信息。電視、電影、廣播等形式的電子證據(jù)之所以能夠作為證據(jù)使用，在于這些信息己經(jīng)被固定在膠片、膠帶或相關(guān)單位的工作記錄中，也就是說只要能夠證明網(wǎng)絡保存的數(shù)據(jù)是未經(jīng)任何刪改的原始狀態(tài)，這種電子證據(jù)就可以成為法律所認可的證據(jù)。同理，借鑒現(xiàn)實司法制度中無利害關(guān)系第三人的模式，在網(wǎng)上設(shè)立一個虛擬第三方，專門用來保存商家或其他網(wǎng)絡用戶自愿發(fā)送來請求保存的信息（可簡化到類似現(xiàn)在游戲中的存檔模式），在需要時提交給司法機關(guān)作為原始證據(jù)使用，這應該是完全可以做到的。{7}

　?。ㄈ┕茌牂?quán)的確定

　　犯罪地是我國刑事管轄的標準，而犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地。網(wǎng)絡盜竊中的犯罪行為地是指行為人通過終端設(shè)備在某一特定時空條件下進行聯(lián)網(wǎng)、訪問、遠程控制等操作行為所在地，依照上述行為所在地對案件進行管轄沒有分歧意見，存在爭論的是犯罪結(jié)果地是指被害人登錄網(wǎng)絡得悉網(wǎng)絡財產(chǎn)被侵害地，還是存儲網(wǎng)絡財產(chǎn)信息的服務器所在地。{8}例如王某使用A地網(wǎng)吧的電腦，利用木馬病毒竊取了劉某《大話西游2》的賬號和密碼，并把賬號內(nèi)的裝備賣給了其他玩家?！洞笤捨饔?》游戲運營商的服務器在B地，隨后劉某使用C地電腦登陸賬號時發(fā)現(xiàn)裝備被盜。在這個案例里A地是犯罪行為地，這一點是沒有問題的，但是B地和C地哪一個是犯罪結(jié)果地就比較難于區(qū)分了。

　　要區(qū)分犯罪結(jié)果地，就要從盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)來分析，網(wǎng)絡盜竊實質(zhì)在于行為人通過計算機技術(shù)實施的對網(wǎng)絡信息系統(tǒng)存儲、傳輸?shù)男畔⒒驍?shù)據(jù)進行修改、變更以達到非法占有他人網(wǎng)絡財產(chǎn)的目的。網(wǎng)絡盜竊針對的犯罪對象是網(wǎng)絡信息系統(tǒng)及網(wǎng)絡系統(tǒng)中存儲、傳輸?shù)男畔⒒驍?shù)據(jù)。犯罪行為是通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成損害結(jié)果，犯罪結(jié)果地與犯罪對象所在地應當是一致的，所以網(wǎng)絡盜竊的犯罪結(jié)果地就是網(wǎng)絡信息數(shù)據(jù)的存放地，換而言之就是網(wǎng)絡信息存儲服務器的所在地。{9}因此盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的管轄地就有兩個了，一個是犯罪嫌疑人實施盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所使用的計算機所在地，另一個就是被盜網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所屬網(wǎng)絡運營商服務器所在地，而被害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)被盜登錄位置可以人為改變，具有不確定性，而且與被盜的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)沒有直接的聯(lián)系，不應認定為犯罪結(jié)果地。